Articoli del 15/11/2014:

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L'Autorità Garante per l'infanzia e l'adolescenza:

L’istituzione dell’Autorità Garante per l’infanzia e l’adolescenza - avvenuta ad opera della legge n. 112 del 12 luglio 2011 che la descrive quale figura specificatamente deputata ad operare per assicurare la piena attuazione e la tutela dei diritti e degli interessi di bambini e adolescenti - costituisce per la Repubblica italiana un sicuro progresso, e il fatto che nel novembre 2011 sia stato per la prima volta nominato il Garante nazionale dà concretezza alla scelta del nostro Stato di dotarsi, finalmente, di quello che è considerato, a livello internazionale, uno degli strumenti più importanti per la protezione dei diritti e degli interessi delle persone di minore età. Peraltro, con questa legge si è anche dato “nuovo smalto” a quanto sancito, già nel 1947, nella Carta Costituzionale la quale, al secondo comma dell'art. 31, stabilisce che la Repubblica "protegge la maternità, l'infanzia e la gioventù, favorendo gli istituti necessari a tale scopo".
Significativamente il primo articolo della legge n. 112/2011 indica, come sua principale finalità, l’attuazione della Convenzione Onu del 1989 e di altre convenzioni internazionali di protezione dell’infanzia. Il particolare riferimento alla Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 20 novembre 1989 (resa esecutiva con la legge 27 maggio 1991, n. 176) può essere considerato “dovuto” visto che è stata la prima a chiedere, pur senza obbligare direttamente gli Stati parte, che “gli Stati parte sono tenuti ad adottare tutti i provvedimenti legislativi, amministrativi ed altri, necessari per attuare i diritti riconosciuti dalla Convenzione” e che "al fine di garantire e di promuovere i diritti enunciati nella presente Convenzione, gli Stati parti accordano gli aiuti appropriati ai genitori ed ai rappresentanti legali del fanciullo nell'esercizio della responsabilità che incombe loro di allevare il fanciullo e provvedono alla creazione di istituzioni, istituti e servizi incaricati di vigilare sul benessere del fanciullo". Infatti è al Comitato Onu sui diritti del fanciullo che è demandato il controllo circa i diritti dell’infanzia, e nel General Comment (CRC/GC/2002/2) del 13-31 gennaio 2003 il Comitato, nel definire il ruolo delle istituzioni nazionali indipendenti per i diritti umani in materia di promozione e protezione dei diritti dell’infanzia, individuava nell’istituzione del Garante l’effettiva volontà politica di attuare i diritti dei bambini e degli adolescenti.
Con questa legge dunque l'Italia - che pur negli anni ha dimostrato di essere uno Stato sollecito e sensibile alle problematiche minorili istituendo numerosi organismi dotati di specifiche competenze in materia – è andata a colmare una lacuna legislativa che solo parzialmente un nutrito gruppo di Regioni aveva coperto, nei limiti delle loro competenze, istituendo delle figure preposte a tutelare i diritti dell'infanzia a livello locale e che la legge ha giustamente valorizzato istituendo la Conferenza nazionale per la garanzia dei diritti dell'infanzia e dell'adolescenza composta dai garanti regionali per l'infanzia e presieduta dalla stessa Autorità al fine di collaborare e promuovere l'adozione di linee d'azione comuni per un costante scambio di dati e di informazioni ponendosi come uno snodo essenziale tra i territori regionali italiani che presentano una variegata realtà di normative.
La legge ha anche affidato alla nuova Autorità di garanzia il compito di difendere i diritti dei minori ad ampio raggio intervenendo sui grandi temi dell'infanzia e dell'adolescenza con uno sguardo particolarmente attento ai minori provenienti da contesti difficili e quindi più vulnerabili come, per esempio, quelli tutt’ ora istituzionalizzati.
I compiti attribuiti all’Autorità garante si articolano soprattutto in funzioni promozionali culturali e formative e quindi di sensibilizzazione e diffusione della conoscenza dei diritti di bambini e adolescenti, ma anche in quelle dirette a rendere effettivo l’esercizio dei diritti riconosciuti a tutti i livelli ai minorenni, pur non essendo una figura investita della tutela giurisdizionale che, correttamente, resta di competenza dell’autorità giudiziaria. La sua funzione non corrisponde quindi a quel complesso di istituti classici della difesa dei diritti, ma entra piuttosto nel merito di una sua difesa extragiudiziale, la quale si muove attraverso strumenti di mediazione, di riformulazione di interessi o diritti individuali o diffusi che attengono alla qualità della vita dei cittadini.
Tra le funzioni assegnate all’Autorità alcune rivestono una particolare importanza come la possibilità di esprimere pareri su disegni di legge e atti normativi del Governo e sul Piano di azione e di intervento per la tutela dei diritti e lo sviluppo dei soggetti in età evolutiva, o quella di offrire pareri ad altri organi istituzionali. Molto importante è anche la funzione di ascolto dei minori, attività istituzionale fondamentale per poter realizzare completamente la sua attività di promozione al fine di individuare il miglior interesse del minore e segnalare al Governo, alle Regioni e agli enti locali iniziative opportune come quelle di consultazione delle persone di età minore e quelle delle associazioni familiari, soprattutto con le associazioni operanti nel settore dell’affido e dell’adozione. L'Autorità Garante è inoltre chiamata a collaborare - oltre che con organismi internazionali ed europei per promuovere l'attuazione delle convenzioni internazionali e della normativa europea vigente - anche con le reti internazionali dei Garanti e dei garanti per l'infanzia istituiti nelle regioni, o con figure analoghe che le regioni stesse possono istituire, con i medesimi requisiti di indipendenza, autonomia e competenza esclusiva in materia di infanzia e adolescenza previsti per l'Autorità garante, al fine di adottare linee comuni in modo da poterle promuovere anche in sede internazionale.
All’Autorità è attribuita a livello nazionale anche la funzione di effettuare studi e ricerche sulle tematiche minorili, avvalendosi dei dati e delle informazioni degli Osservatori che si occupano di studiare e monitorare la condizione afferente l'infanzia e l'adolescenza (in particolare, il Centro nazionale di documentazione e di analisi per l'infanzia e l'adolescenza, l'Osservatorio nazionale sulla famiglia, l'Osservatorio nazionale per l'infanzia e l'adolescenza e l'Osservatorio per il contrasto della pedofilia e della pornografia minorile); può inoltre ricevere specifiche segnalazioni relative a violazioni dei diritti dei minori, effettuare segnalazioni agli uffici competenti in merito a situazioni pregiudizievoli o di abbandono prendendo in esame "anche d'ufficio" situazioni delle quali è venuto a conoscenza in qualsiasi modo nelle quali è possibile ravvisare la violazione (o il rischio di violazione) dei diritti dei minori. In tali casi, assunte le dovute informazioni e fatte le conseguenti valutazioni, può segnalare alla procura della Repubblica presso il tribunale per i minorenni le situazioni di disagio delle persone di minore età e, alla procura della Repubblica competente, gli abusi che abbiano rilevanza penale o per i quali possano essere adottate iniziative di competenza della procura medesima. L’Autorità può infine andare ad incidere sui temi della giustizia minorile e familiare mediante lo svolgimento di un’attività di sensibilizzazione e di sviluppo della cultura della mediazione (penale e familiare) e di ogni altro istituto atto a prevenire o risolvere, con accordi, conflitti che coinvolgono persone di età minore, stimolando la formazione degli operatori del settore (articolo 1, comma 1, lettera o).
La legge istitutiva disegna la nuova Autorità garante come un organo monocratico nominato d'intesa dai Presidenti della Camera e del Senato e scelto "tra persone di notoria indipendenza, indiscussa moralità e specifiche e comprovate personalità nel campo dei diritti dei minori nonché delle problematiche familiari ed educative di promozione e tutela delle persone di minore età". Il suo mandato dura quattro anni ed è rinnovabile una sola volta e, durante lo stesso, la persona chiamata a rivestirlo non può esercitare, a pena di decadenza, alcuna attività che interferisca con l'esercizio delle funzioni e dei compiti che gli sono stati assegnati. Inoltre come tutte le "autority" l’Autorità garante per l'infanzia e l'adolescenza "esercita le funzioni e i compiti assegnati, con poteri autonomi di organizzazione, con indipendenza amministrativa e senza vincoli di subordinazione gerarchica" anche se, a differenza di quanto previsto per le altre autorità di garanzia presenti nel nostro ordinamento giuridico, non gli è stata concessa l’autonomia regolamentare e infatti il relativo regolamento che ne disciplina il funzionamento è stato approvato con decreto del presidente del consiglio dei ministri.
Nella Relazione annuale al Parlamento del 18 aprile 2012 l’Autorità Garante per l’Infanzia e l’Adolescenza sottolinea alcuni temi cruciali e urgenti da affrontare per primi come quelli collegati alla difficile situazione economica del Paese che sta mettendo a rischio la situazione di bambini e adolescenti a causa dei forti tagli alle politiche a loro destinate e segnala alcuni temi che preoccupano maggiormente come quello della povertà e delle discriminazioni, l’inclusione dei minori stranieri e dei minori non accompagnati che arrivano in Italia, la riforma del sistema della giustizia minorile. A tale proposito, emerge la necessità di iniziative che il Parlamento dovrebbe adottare sia a livello legislativo che a livello di indagine e di indirizzo, ambiti nei quali riveste un ruolo chiave la Commissione Parlamentare per l’infanzia e l’adolescenza e viene messo in evidenza come la necessità di una riforma del sistema di giustizia minorile, pur preso a modello da diversi Stati in ambito penale, è interessato da problemi che ne inficiano la capacità di una risposta incisiva, adeguata e rapida alle controversie, soprattutto civili, che riguardano i diritti di bambini e adolescenti e le loro relazioni familiari. A tal fine occorre disciplinare prima di tutto la posizione processuale del minore, in particolare, il suo ascolto nelle varie fasi del procedimento. Permangono infatti, su questo punto, rilevanti disomogeneità sul territorio nazionale, legate soprattutto a varie prassi interpretative ed applicative che disorientano e non consentono una effettiva tutela dei diritti.

Modifiche delle condizioni di separazione, inerenti alla prole, nell’ottica  dell’interesse del minore:

Sappiamo che le condizioni  contenute nella sentenza di separazione  o nel provvedimento di omologazione  della separazione consensuale  o in un provvedimento che  in precedenza aveva già modificato le condizioni,possono essere revocate o modificate  in presenza di giustificati motivi,  da parte del Tribunale, su istanza di un coniuge  o di entrambi.
Tali giustificati motivi possono riguardare un  mutamento  di natura economica , con particolare riferimento alla quantificazione dell’assegno di mantenimento della prole, oppure attenere  all’affidamento dei figli.
Già dallo scorso 13 settembre  - come previsto dal Dl 132/2014 – i coniugi possono scegliere di avvalersi , di comune accordo, anche per la modifica delle condizioni di separazione, della negoziazione assistita  da un avvocato , allorché non vi siano figli minorenni, maggiorenni incapaci o portatori di handicap oppure economicamente non autosufficienti.
Tuttavia in data 15 ottobre in Commissione Giustizia del Senato  è stata approvata la parte del decreto legge di riforma del processo civile  in cui si prevede la negoziazione assistita  da parte di un avvocato anche nel caso di modifiche  concordate di separazioni e divorzi, ove sono presenti minori, adulti portatori di handicap,maggiorenni  incapaci o economicamente non autosufficienti, prevedendo comunque  che l’accordo sulle modifiche debba essere trasmesso dall’avvocato  entro e non oltre 10 giorni  al Pubblico Ministero.
Per potersi avere una legittima modifica delle condizioni riguardanti la prole, occorre   che il  mutamento della situazione contingente   abbia portato come conseguenza uno squilibrio  nei rapporti di uno o entrambi i genitori con i figli.
Ma sappiamo bene come la richiesta di modifiche n tale settore sia prevalentemente non concordata, ma giudiziale; in tale caso si deve sempre pronunciare il Tribunale.
La domanda diretta alla modifica  delle condizioni relativa alla prole  va proposta al Tribunale   competente (Tribunale ove risiede la prole),  che provvede in Camera di Consiglio.
Per la massima parte le modifiche riguardano l’affido e le modalità di visita del genitore non  collocatario .
In Italia, dopo l’entrata in vigore della legge 2006/54 la regola è l’affido condiviso, finalizzato ad un consapevole e maturo esercizio della  responsabilità  genitoriale di entrambi i genitori.  Il principio su cui si fonda è che  anche in caso di separazione  i figli hanno diritto di conservare  un rapporto equilibrato e continuativo  con ciascun genitore, di ricevere da entrambi cura, educazione e istruzione . Ma purtroppo capita spesso che l’accentuata conflittualità dei coniugi in corso di separazione si ripercuota sui loro rapporti con i figli, che, loro malgrado, diventano armi di belligeranza dei loro genitori, strumentalizzati, in nome di un sedicente “ loro interesse “ per portarli via all’altro genitore, visto quasi come un nemico da distruggere: da qui richieste di affidamento esclusivo o supereslcusivo, che non si reggono su nulla.
E allora ci si deve interrogare su cosa sia veramente “l’interesse prevalente del minore” e come si deve agire per attuarlo.
Le Linee guida del Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa per una giustizia
a misura di minore adottate dal Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa
in data  17 novembre 2010  sostengono  che gli Stati membri dovrebbero garantire l’effettiva attuazione del diritto dei minori affinché il loro interesse superiore sia posto davanti a ogni altra considerazione in tutte le questioni che li coinvolgono o li riguardano.
E affermano testualmente “Nel valutare l’interesse superiore dei minori coinvolti o interessati:
a. dovrebbe essere riconosciuto il dovuto peso ai loro punti di vista e alle loro opinioni;
b. dovrebbero essere rispettati in ogni momento tutti gli altri diritti del minore quali il diritto alla dignità, alla libertà e alla parità di trattamento;
c. dovrebbe essere adottato un approccio globale da parte di tutte le autorità competenti, in modo da tenere in debita considerazione tutti gli interessi in gioco tra cui il benessere psico-fisico nonché gli interessi legali, sociali ed economici
del minore…”
In molte sentenza della Corte Europea dei diritti umani, tra l’latro, viene disposto che l’interesse superiore del minore deve essere sempre considerato
unitamente ad altri suoi diritti, per esempio il diritto di essere ascoltato, il diritto di essere protetto dalla violenza, il diritto di non essere separato dai genitori.
Risulta pertanto fondamentale ed essenziale che , allorché vengano richieste modifiche delle condizioni attinenti alla prole,  preliminarmente al provvedimento, ci sia una congrua e adeguata verifica dell’interesse del minore, che deve essere considerato come la “stella polare”, che deve orientare e indirizzare tali  provvedimenti di modifica.

Ai fini del licenziamento per giusta causa la gravità dell'inadempimento deve essere valutata in senso accentuativo:

Rispetto alla regola generale della "non scarsa importanza" (Cassazione Sezione Lavoro n. 14177 del 23 giugno 2014, Pres. Stile, Rel. Lorito).

Per stabilire in concreto l'esistenza di una giusta causa di licenziamento, che deve rivestire il carattere di grave negazione degli elementi essenziali del rapporto di lavoro, ed in particolare di quello fiduciario, occorre valutare, da un lato, la gravità dei fatti addebitati al lavoratore, in relazione alla portata oggettiva e soggettiva dei medesimi, alle circostanze nelle quali sono stati commessi ed all'intensità dell'elemento intenzionale; dall'altro la proporzionalità fra tali fatti e la sanzione inflitta, stabilendo se la lesione dell'elemento fiduciario su cui si basa la collaborazione del prestatore di lavoro sia in concreto tale da giustificare o meno la massima sanzione disciplinare. Anche nell'ipotesi in cui la disciplina collettiva preveda un determinato comportamento quale giusta causa di licenziamento, il giudice investito della legittimità di tale recesso deve comunque valutare alla stregua dei parametri di cui all'art. 2119 c.c., l'effettiva gravità del comportamento stesso alla luce di tutte le circostanze del caso concreto. La previsione di ipotesi di giusta causa di licenziamento contenuta in un contratto collettivo non vincola il giudice, dato che questi deve sempre verificare, stante l'inderogabilità della disciplina dei licenziamenti, se quella previsione sia conforme alla nozione di giusta causa, di cui all'art. 2119 c.c., e se, in ossequio al principio generale di ragionevolezza e di proporzionalità, il fatto addebitato sia di entità tale da legittimare il recesso, tenendo anche conto dell'elemento intenzionale che ha sorretto la condotta del lavoratore. Il giudizio di proporzionalità o adeguatezza della sanzione dell'illecito commesso - istituzionalmente rimesso al giudice di merito - si sostanzia nella valutazione della gravità dell'inadempimento imputato al lavoratore in relazione al concreto rapporto e a tutte le circostanze del caso, dovendo tenersi al riguardo in considerazione la circostanza che tale inadempimento deve essere valutato in senso accentuativo rispetto alla regola generale della "non scarsa importanza" di cui all'art. 1455 c.c. , sicché l'irrogazione della massima sanzione disciplinare risulta giustificata soltanto in presenza di un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali (L. n. 604 del 1966 , art. 3) ovvero addirittura tale da non consentire la prosecuzione neppure provvisoria del rapporto (art. 2119 c.c.).

Il Trust:

Il trust è un istituto di origine anglosassone, non disciplinato dalla legge italiana, che comunque  si è obbligata a riconoscerlo, in presenza di certe condizioni, avendo sottoscritto la Convenzione de L’Aja, del 1° luglio 1985, ratificata con la legge 16 ottobre 1989, n. 364, entrata in vigore il 1° gennaio 1992.
Il Parlamento Italiano, già con la legge Finanziaria per l’anno 2007, ha introdotto un’espressa disciplina in materia di trattamento fiscale del trust ai fini delle imposte dirette.
Ma andiamo a vedere da vicino cosa sia questo istituto giuridico:
Il trust è rapporto giuridico che sorge per effetto della stipula di un atto tra vivi o di un testamento, con cui un soggetto (settlor o disponente) trasferisce ad un altro soggetto (trustee) beni o diritti con l’obbligo di amministrarli nell’interesse del disponente o di altro soggetto (beneficiario) oppure per il perseguimento di uno scopo determinato, sotto l’eventuale vigilanza di un terzo (protector o guardiano), secondo le regole dettate dal disponente nell’atto istitutivo di trust e dalla legge regolatrice dello stesso .
L’atto istitutivo di norma prevede che, alla scadenza del trust, il fondo in trust venga trasferito al beneficiario del trust (che può anche essere lo stesso disponente).
E’ anche possibile che il trust sorga per effetto di una dichiarazione unilaterale del disponente, che si dichiara trustee di beni o diritti nell’interesse del beneficiario o per il perseguimento di uno scopo (si parla in tal caso di trust c.d. autodichiarato o dichiarazione unilaterale di trust).

La proprietà dei beni o diritti oggetto del trust spetta al trustee, il quale è però gravato dall'obbligo di amministrarli nell'interesse altrui.
I beni o diritti oggetto di trust costituiscono un patrimonio separato rispetto ai rapporti giuridici personali del trustee e pertanto non possono essere aggrediti dai creditori personali del trustee, né  pertanto possono fare parte della successione del trustee.
La stipula di un trust comprende il negozio istitutivo, con cui il disponente detta le regole del trust ed il negozio traslativo dei beni o diritti al trustee (il quale di regola contiene anche l’accettazione del trustee). Questi due negozi di regola sono contenuti in unico documento. Nel caso del trust c.d. autodichiarato non vi sarà negozio traslativo dei beni, in quanto le figure del disponente e del trustee coincidono, pur potendo tale negozio definirsi dispositivo in senso lato.
Il trustee ha la titolarità dei beni costituiti in trust ed ha l’obbligo di amministrarli in conformità delle istruzioni dettate dal disponente. E' possibile tuttavia che l'atto istitutivo di trust ponga limiti all'attività del trustee. Qualora il trustee, in violazione dei propri obblighi, abbia compiuto atti dispositivi sui beni in trust o li abbia confusi con i propri beni personali, saranno esercitabili, nei limiti consentiti dalle norme di conflitto del foro, i rimedi di cui all’art. 11, paragrafo secondo, lettera d) della Convenzione de L'Aja.
L’atto, con il quale dei beni immobili vengono trasferiti dal disponente al trustee, va trascritto nei registri immobiliari. La giurisprudenza di merito ammette quasi all'unanimità tale trascrizione ai sensi dell'art. 12 della Convenzione dell'Aja. La prassi notarile è nel senso di accompagnare a tale trascrizione- eseguita contro il disponente e a favore del trustee -  una seconda trascrizione - contro il trustee- onde fare emergere in maniera univoca  il vincolo sui beni nascente a seguito dell'istituzione del trust.
Il trust si differenzia  dal negozio fiduciario; a titolo esemplificativo, una delle  principali differenze  concerne le conseguenze della violazione dell’obbligo di non compiere atti dispositivi dei beni oggetto di trust. Infatti, mentre  la violazione del pactum fiduciae comporta il solo obbligo del fiduciario di risarcire i danni provocati al fiduciante, il quale, però, non può recuperare il bene nei confronti dei terzi, invece se  il trustee, in violazione degli obblighi nascenti dal trust, abbia confuso i beni in trust con i propri o li abbia alienati a terzi, si ritiene possibile esercitare rimedi diretti a recuperare gli stessi beni.

Avv. Margherita Corriere

Separazioni conflittuali e tutela del minore:

Separarsi è  certamente una esperienza molto  complessa e  dolorosa che non vede solo la fine dell’affectio coniugalis, ma anche il mutamento di un nucleo familiare che si deve col tempo rimodulare.
Compito della coppia genitoriale è quello di tutelare i figli dai problemi inerenti al fallimento della propria unione,  smorzarne  l’impatto emotivo e creare le migliori condizioni affinché sia concretamente salvaguardato  il loro diritto alla continuità affettiva e a un legame saldo e sereno con entrambi i genitori  ed i rispettivi rami parentali.
Non è certo  la separazione in sé a essere traumatizzante per i figli ma il protrarsi di un clima conflittuale tra i genitori e l’essere  coinvolti, loro malgrado,  in relazioni disfunzionali. Condizione che può aprire la strada a gravi disagi e a vera e propria violenza emozionale.
Pertanto  la coppia , con il supporto valido dell’avvocato matrimonialista,  dovrebbe trovare buoni accordi, in particolare su come condividere la genitorialità, dimensione che continua al di là della separazione.
I bambini hanno bisogno autentico della bi genitorialità, che è un loro diritto intangibile. Devono essere  rassicurati sulla continuità della  presenza di entrambi i genitori, del loro  affetto e delle loro  cure, che, nonostante tutto, continueranno  ad avere. Solo così potrà essere mitigato l’impatto doloroso e destabilizzante dell’evento separativo e ci si potrà   avviare verso un  corretto processo di riequilibrio  dei legami .
Spesso  però la conflittualità della coppia impedisce tale tipo di  cooperazione tra i genitori, causando notevoli danni psicologico-affettivi nei figli.
I sentimenti di risentimento  verso il  partner, il desiderio di risarcimento emotivo, di fargliela  pagare in qualche modo, possono condurre la coppia che si separa  a farsi la guerra sull’affidamento dei figli, che vengono trattati da meri strumenti di belligeranza.
I figli possono allora diventare  il mezzo attraverso il quale si esprime la loro lotta: con il mancato versamento dell’assegno di mantenimento,  o con il creare difficoltà nella visita al genitore non collocatario, parlare male del coniuge ai figli. Questi ultimi saranno magari  coinvolti in pericolose  coalizioni a due, rendendosi a loro volta ignare vittime di tali conflitti.
Il permanere di un’intensa conflittualità tra i partner anche successivamente alla separazione e il coinvolgimento dei figli in triangolazioni e dinamiche disfunzionali, pone questi ultimi in una condizione di sofferenza e rischio psicopatologico.
Il bambino nel trovarsi implicato nelle dispute, conteso o trascurato, indotto a scegliere con quale genitore schierarsi, vivrà conflitti di lealtà, sentimenti di colpa, abbandono, inadeguatezza e in modo particolare quando un po’ più grande di rabbia e rivalsa.
Nel bambino possono presentarsi regressioni, disagi relazionali, problemi scolastici, depressione  e  nell’adolescente disturbi d’ansia, , isolamento e disagio nelle relazioni.
I coniugi accecati da una forte conflittualità dovrebbero  rendersi conto delle pesanti conseguenze che il permanere in questa condizione crea sulla qualità di vita presente e futura dei propri figli. Le esigenze di questi ultimi, oscurate dal malessere dell’ex coppia coniugale, devono invece balzare in tutta evidenza.
Compito dell’avvocato matrimonialista formato è  far comprendere alla coppia in crisi che il minore ha diritto a un sereno accesso a entrambi i genitori, alla continuità del legame con loro, a un suo completo benessere emotivo e relazionale.
Dirimere le questioni  a livello giuridico tout court  non può bastare:  quando lo scontro è acceso e forte si rischierebbe solo  una cronicizzazione del conflitto legale ed un  peggioramento  nelle relazioni con la prole.

Maltrattamenti in famiglia e novità legislative:

Spingere, strattonare, afferrare, storcere un braccio sono comportamenti subiti soprattutto da donne o bambini nel 56% dei casi; il 36% subisce schiaffi, calci, pugni. Nella maggioranza dei casi (54%) la violenza è ripetuta numerose volte; i maltrattamenti subiti nella coppia sono sia fisici che morali.
Ecco il caso di Lisa : è sposata da 35 anni ; non è chiaro quando sono iniziati i maltrattamenti , lei ricorda solo che ad un certo punto lui non voleva più essere contraddetto. Schiaffi , pugni denunce … poi qualcuno l’ha convinta a ritirare la querela , annullando così tutte le fatiche che aveva fatto per dimostrare le violenze. Ma è stato l’inizio della fine , perché lui a quel punto si è accanito su di lei in modo feroce , come una belva assetata solo di cieca vendetta. Oggi sta finalmente divorziando e cercando di dimenticare quel periodo: lei anela a un po’ di pace  e all’affermazione della sua dignità di donna.
Anche la piccola Alice è stata oggetto di maltrattamenti : la bambina aveva così tanti lividi da non tollerare nemmeno di essere tenuta in braccio. La bimba per due giorni è stata da sola , in coma farmacologico, senza  che i familiari fossero presenti per starle vicino; in quel caso i genitori erano stati gli aguzzini e tutto intorno si sapeva … ma nessuno prendeva provvedimenti.
Purtroppo in tali occasioni spesso nessuno interviene o lo fa in modo molto blando. L e persone, ottusamente, di fronte a dei maltrattamenti  pensano che si tratti di “ affari di famiglia”nei quali non intervenire. Ma soprattutto nei casi di bambini bisogna ricordarsi che il loro benessere deve essere considerato interesse di tutti, perché sono le persone che diventeranno i cittadini della società del domani .
Per quanto riguarda la normativa sui maltrattamenti in famiglia dobbiamo parlare dell’ultima legge, la 119 del 2013 che ha apportato delle novità in tema del reato di cui all’art. 572 c.p. Ed infatti si è avuta l’ introduzione dell’aggravante della “violenza assistita”; infatti la legge inserisce una nuova circostanza aggravante comune: “l'avere, nei delitti non colposi contro la vita e l'incolumità individuale, contro la libertà personale nonché nel delitto di cui all'articolo 572, commesso il fatto in presenza o in danno di un minore di anni diciotto ovvero in danno di persona in stato di gravidanza" (art. 61, comma 1, n. 11-quinquies).  Vediamo pertanto introdursi questa nuova circostanza aggravante   che si ha quando un minore , suo malgrado, è costretto ad assistere ad atti di violenza fisica o verbale che un genitore ( di solito il padre) perpetra ai danni dell’altro genitore (solitamente la madre).
Ricordiamo poi che le misure a sostegno delle vittime del reato di stalking vengono estese anche per le vittime  di reati di maltrattamenti in famiglia; pertanto la persona offesa  deve essere  informata della possibilità dell'accesso al patrocinio a spese dello Stato .
Quando  si  devono assumere sommarie informazioni da minori, la polizia giudiziaria deve avvalersi dell'ausilio di un esperto in psicologia o in psichiatria infantile, nominato dal pubblico ministero qualora  si proceda per maltrattamenti in famiglia (572 cp), oppure , per  adescamento di minorenni (609-undecies) e atti persecutori (612-bis).
Gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria procedono all'arresto di chiunque è colto in flagranza di delitti di maltrattamenti contro familiari e conviventi previsti dall'articolo 572 del codice penale.
Nel caso in cui si proceda ad incidente probatorio in un procedimento per il delitto di maltrattamenti in famiglia e fra le persone interessate all’assunzione della prova vi siano minori di anni sedici, il giudice stabilisce le modalità particolari attraverso cui procedere onde tutelare le  esigenze del minore. Inoltre   se la persona offesa è maggiorenne il giudice assicura che l'esame venga condotto anche tenendo conto della particolare vulnerabilità della stessa persona offesa.
Nella formazione dei ruoli di udienza e nella trattazione dei processi è assicurata la priorità assoluta, tra gli altri, ai delitti di maltrattamenti in famiglia, atti persecutori e violenza sessuale.
Inoltre la nuova  normativa  introduce una particolare tipologia di permesso di soggiorno concesso alle vittime di violenza domestica al fine di sottrarsi alla stessa. In particolare esso viene rilasciato dal questore (con il parere favorevole dell'autorità giudiziaria procedente ovvero su proposta di quest'ultima) quando siano accertate situazioni di violenza o abuso nei confronti di uno straniero nell’ambito di maltrattamenti in famiglia, lesioni personali, mutilazioni genitali femminili, sequestro di persona, violenza sessuale, atti persecutori o altro delitto per il quale è previsto l’arresto obbligatorio in flagranza e vi sia un concreto ed attuale pericolo per la sua incolumità, come conseguenza della scelta di sottrarsi alla medesima violenza o per effetto delle dichiarazioni rese nel corso delle indagini preliminari o del giudizio.
È  certamente una legge molto importante , ma,  onde debellare tali fatti criminosi,  è importante soprattutto una crescita culturale ed etica della società, in una ottica del rispetto reciproco , dell’attenzione per l’altro, nell’ambito di una visione di famiglia  quale nucleo sociale coeso.

Il Divorzio breve:

Il testo  del disegno di legge sul  divorzio breve, approvato alla Camera con 381 voti a favore,  sarà operativo anche per i procedimenti in corso quando diventerà legge,dopo il rituale iter al Senato, che si auspica sia breve e non troppo lento.
Con tale novità normativa si dirà addio alla separazione di 3 anni necessaria alle coppie per chiedere il divorzio;  infatti  Il termine scenderà a 12 mesi per la separazione giudiziale e a 6 mesi per la consensuale, indipendentemente dalla presenza o meno di figli.
Se la separazione è giudiziale, il termine decorre dalla notifica del ricorso, mentre nel caso di separazione consensuale il termine decorre dal deposito  in cancelleria del ricorso.
La comunione dei beni si scioglierà quando il giudice autorizzerà i coniugi a vivere separati oppure  al momento della sottoscrizione della separazione consensuale.
In tal modo si auspica una riduzione dei tempi di giacenza delle cause di separazione, però da molti si paventa che tale legge , così come delineata, non  risolverà il problema di ridurre i tempi biblici del divorzio.
Bisogna evidenziare che   il vero obiettivo da raggiungere, a prescindere dal prosieguo di eventuali cause per risolvere  i problemi connessi alla crisi familiare, sia in punto economico che in punto personale, è il conseguimento dello status di persona libera.
Nessun problema si pone nel caso di ricorso congiunto, ma le difficoltà   si faranno sentire nei casi di disaccordo tra le parti.
Quello che le coppie cercano di ottenere rapidamente, con il divorzio,    è il ritorno allo “stato libero”, in modo tale da potersi risposare, oppure da escludere definitivamente l’ex coniuge dall’asse ereditario.
Potrebbe allora risolversi il problema,  disponendo che  la pronuncia sul solo status  venga  emessa già in fase presidenziale, all’esito dell’udienza di comparizione dei coniugi.
Ma, attualmente,  il Presidente del Tribunale  può soltanto adottare i provvedimenti provvisori ed urgenti (affidamento e collocamento dei figli minori, mantenimento, ripartizione delle spese e regime di visite)  e rimettere la causa al Giudice Istruttore per la prosecuzione del giudizio.
È infatti  solo alla prima udienza davanti al Giudice Istruttore che le parti possono chiedere l’emanazione di una sentenza parziale sullo status; il Giudice, allora, fissa una nuova udienza  per la “precisazione delle conclusioni” per poi rimettere la causa al Collegio ai fini della decisione, addirittura talvolta assegnando alle parti i termini di rito per il deposito delle memorie conclusionali e delle repliche .
In concreto , dal deposito del ricorso divorzile all’emanazione della sentenza parziale di divorzio - che sancisce la libertà di stato delle parti -  solitamente  ci vorranno almeno tre udienze e potrebbe pertanto trascorrere   anche un anno e mezzo/due.
Differente sarebbe certamente la situazione se la sentenza di divorzio potesse essere emessa direttamente alla prima udienza, o subito dopo.
Sappiamo  bene che   il Presidente non può, allo stato, emettere sentenza , ma una idonea  riforma potrebbe prevedere la possibilità che il Presidente possa rimettere la causa direttamente al Collegio per la pronuncia sullo status, senza doverla assegnare prima al Giudice Istruttore.
Attualmente invece  nelle cause di divorzio – come  in quelle di separazione – il Tribunale giudica in composizione collegiale e la fase presidenziale ha mera natura sommaria.
Ritengo che solo uscendo  dai formalismi ed trascendendo regole rigide si potrà ottenere un risultato sostanziale.
Una breve riflessione è doverosa : le modifiche dovute al divorzio breve porteranno più di  200.000 coppie  ad affollare i Tribunali onde ottenere lo stato libero : come affronteranno ciò i Tribunali ordinari, già traboccanti di lavoro per le loro  competenze tra separazioni, divorzi e crisi di coppie di fatto?  
Non è sufficiente accorciare i termini , occorre ben altro: una riforma analitica e che armonizzi la normativa preesistente , rendendo più duttile  e meno farraginoso l’iter procedurale.
Speriamo e confidiamo che la riforma della legge sul divorzio abbrevi non solo i tempi, ma abbatta quelle barriere di inutili formalismi che, di fatto, rendono lunghi e defatiganti i tempi effettivi per l’ottenimento dello status libero.


Avv. Margherita Corriere

Il ruolo della donna nella famiglia quale centralità per il rinnovamento etico–giuridico della società:

Ritengo che oggi le donne italiane siano vere equilibriste che si muovono tra lavoro, famiglia e società: persone forti , dinamiche che devono occuparsi contemporaneamente della famiglia e del lavoro, ma spesso anche del sociale e della politica.
Tutto ciò richiede energie, impegno, efficienza e senso del dovere.
Se per un attimo facciamo un passo indietro, ricordiamo che nelle civiltà arcaiche il matriarcato era potentissimo: la donna era regina della famiglia e della comunità. La sua figura quasi mitica veniva associata alla madre terra, generatrice di vita e dominante forza della natura.

Tutta l’economia della casa era nelle sue mani, la sua parola era legge anche per gli uomini in base ad una sorta di usi e consuetudini, che non
prevedevano né una Costituzione, né una legge scritta che disponesse diritti uguali per tutti , uomini e donne.

Con l’avvento del novecento, del grande movimento femminista, delle conquiste dei diritti civili, con il raggiungimento dell’uguaglianza al voto, della possibilità di accedere a tutte le professioni di esclusiva pertinenza degli uomini, la donna conquista la sua libertà e la sua indipendenza economica, giuridica, politica : diventa, a pieno titolo, una cittadina proiettata verso la modernità.
Ma, nonostante tutto questo, oggi necessita altro: la donna ha ancora tanta strada da percorrere per riappropriarsi del sé in una nuova dimensione sociale; occorre forza, equilibrio, passione, intelligenza, coraggio e consapevolezza di costruire la famiglia all’insegna dell’ etica solidale. Dobbiamo confessare che ancora oggi l’esigenza primordiale di proteggere la famiglia, in tutto ciò che le si è voluto conferire di “naturale” e di “sacro”, è molto radicato.
Ed infatti non tutti i mutamenti che l’attraversano vengono portati allo scoperto e descritti con l’attenzione che meriterebbero .

A parte le leggi che nel tempo hanno eliminato ataviche disuguaglianze di potere tra uomo e donna, raramente si fa cenno alla rivoluzione pacifica ma non indolore che ha avuto per protagonista la figura femminile: si è andata così sviluppando sempre più la libertà delle donne di pensarsi come persone, portatrici di posizioni giuridiche e sociali rilevanti , non vincolate fatalmente agli interessi della casa, in quanto mogli e madri, quali custodi di dinastie maschili dominanti. Per essere stata così a lungo depositaria dei bisogni primordiali dell’essere umano, della memoria della specie e di ogni singolo individuo, la famiglia è oggi il luogo più esposto a pressioni contrastanti di conservazione e cambiamento.

La perdita di centralità, nell’ambito della famiglia, di quella figura materna, simbolo rassicurante di fecondità e vita nascente, ha lasciato le donne nella posizione incerta di chi vede estromessi i vecchi equilibri, senza che se ne siano delineati dei nuovi. Mancano ancora, in questo complesso e contraddittorio momento della convivenza umana, la volontà e l’ inventiva necessarie per riconsiderare il piacere e la responsabilità del vivere fuori dalle divisioni di ruoli, dalle gerarchie di potere e di valore, che hanno minato rovinosamente non solo la relazione tra donne e uomini, ma anche tra “bios” e pensiero, individuo e società.

La famiglia è uno dei più importanti progetti di vita delle persone : è essenziale e fondamentale avere preso chiara coscienza di quello che si vuole e si e’ disposti a dare a tale nucleo primario sociale con una condivisione paritaria con il partner.
Nell’era della comunicazione notiamo spesso che la famiglia è ormai composta di elementi che, magari incolpevolmente, non si trasmettono più né emozioni, né valori.
Troviamo infatti famiglie simili a monadi racchiuse nelle loro individualità, distaccate dal resto dei componenti del nucleo: l’ethos individualista, in questi casi, prende il sopravvento in tutta la società. La donna oggi ha il compito di ricondurre la famiglia verso un ethos solidale, che è l’unico che può rendere saldo e stabile il rapporto interpersonale moglie/marito, madre/padre , padre/figli, madre/figli. È facile essere burocraticamente sulla carta una famiglia. Il difficile è “fare” famiglia, ovvero esserlo in maniera autentica, in una relazione dove l’affetto, l’empatia, la solidarietà e la collaborazione siano i principali elementi che rendono stabile e concreto il rapporto intergenerazionale.

È questa la mission della donna per un rigenerarsi affettivo, etico - giuridico non solo della famiglia, ma, partendo da questa , dell’intera collettività. C’è chi dice che il livello di violenza, di malcostume, di devianza presenti nella famiglia si riflette nella società e viceversa. Orbene la consapevolezza dei ruoli e la loro valorizzazione paritaria deve condurre la donna, a partire dalla famiglia, a indirizzare il proprio impegno verso una collaborazione autentica e genuina tra i suoi componenti, finalizzata ad una loro crescita interiore matura , nell’ottica di una responsabilizzazione morale e sociale della collettività.

A questo punto è d’obbligo una considerazione: il bene famiglia non può essere promosso solo attraverso l’emanazione di nuove leggi.
Sul piano legislativo il nostro Paese ha fatto indubbiamente grandi progressi, ma serve ben altro! Urge una seria collaborazione tra le diverse istituzioni presenti sul territorio onde creare un clima generale positivo, offrendo strumenti idonei per essere debellati i sintomi di un malessere sociale crescente, in modo che si possa intervenire in tempo e in maniera adeguata, al fine di prevenire tragedie e disagi, dei quali sono troppo spesso vittime innocenti soprattutto le donne ed i bambini. La donna darà sicuramente in questo il suo validissimo contributo, riappropriandosi di un ruolo centrale anche all’interno della famiglia, un ruolo rivisitato e più consapevole, che la veda non più come vetusto
“ angelo del focolare”, ma come soggetto attivo, protagonista di una crescita etica , culturale e politica della società, parte integrante della sua epoca.
Chiuderei con le parole di William Shakespeare, premonitrici di quella parità di ruoli e di quelle condivisioni tra uomo e donna, che possono migliorare la vita della famiglia e della nostra società: “La donna uscì dalla costola dell’uomo, non dai piedi per essere calpestata, non dalla testa per essere superiore, ma dal lato, per essere uguale, sotto il braccio per essere protetta, accanto al cuore per essere amata“.


Avv. Margherita Corriere

I Diritti dell'embrione:

L’embrione è il risultato di complessi e noti processi biochimici e cellulari che hanno luogo fra organismi vivi: l’ovulo femminile e lo spermatozoo
maschile.
Il tema sul riconoscimento della titolarità di diritti in capo a chi non è ancora nato, oggi si ripropone in maniera sempre più insistente da parte di
coloro che ritengono che si deve attribuire la qualità di persona all'embrione umano.
In questa direzione si muove ad esempio il disegno di legge d'iniziativa popolare promosso dal Movimento per la vita e dal Forum delle Famiglie,
espressione dell'idea che già, a partire dal momento del concepimento, l'embrione possa considerarsi un soggetto, titolare anzitutto del diritto alla vita.
In particolare, secondo l'art. 1 dei progetti n. 817 e 742 “l'embrione umano deve essere tutelato dal momento della fecondazione, in quanto riconosciuto soggetto titolare di diritti e della stessa dignità umana che spetta alla persona dopo la nascita”.
Le varie proposte di modifica dell'art. 1 del codice civile partono, quindi, dal presupposto che l'embrione è “vita” e, come tale, degno di tutela e
titolare della capacità giuridica.
Infatti ad oggi la capacità giuridica, vale a dire la titolarità di diritti e doveri, ai sensi dell’art. 1 del codice civile si acquisisce solo  con la nascita.
Nel parere del 22 giugno 1996 il Comitato Nazionale per la Bioetica sostiene il  “dovere morale di rispettare  e tutelare l’embrione   dal
momento della fecondazione” già solo per la sua mera appartenenza alla specie umana.
L’embrione è uno di noi perché ciascuno è stato un embrione da qui la cura e la protezione che gli dobbiamo.
Tale tutela comporterebbe l’illiceità morale della produzione di embrioni a fini sperimentali, commerciali o industriali.
Il Comitato converge nel consentire solo ad eventuali interventi terapeutici sperimentali su embrioni, finalizzati alla salvaguardia della loro stessa vita e salute.
Quindi la protezione dell’embrione opererebbe su due differenti versanti:

  • In primis l’esigenza di tutelarne non tanto e non solo la vita, ma soprattutto la dignità;
  • Il secondo fronte di salvaguardia concerne più il nascituro , inteso come spes homini,  quale centro autonomo di rapporti giuridici in
    previsione ed in attesa della sua nascita.
    Secondo Santoro Passarelli “ l’embrione è solo  una persona  virtuale , è un possibile che tende all’esistenza
    Per Alcuni autori l’embrione umano  sarebbe tutelato come aspettativa legittima in ragione dei principi fondamentali del nostro sistema; per altri si tratta di soggettività attenuata.
    L'articolo 2 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo del 1950 , impegna gli stati firmatari alla tutela della vita, nel rispetto della dignità e della libertà della persona umana.
    Le raccomandazioni del Consiglio d'Europa e del Parlamento Europeo, 934/82, 1046/86 e 1100/89, fissano dei principi guida da seguire per la tutela dell'embrione umano, con riguardo all'ingegneria genetica, alla  utilizzazione a fini diagnostici , terapeutici, commerciali e alla ricerca scientifica
    Nel 1997 la Convenzione europea sui diritti umani e la biomedicina,   denominata  Convenzione di Oviedo , ove ratificata, sancisce l’obbligo per lo stato contraente  di rispettare due norme a tutela dell’embrione : l’ art. 14  che vieta l’impiego di tecniche di procreazione medicalmente assistita per scegliere il sesso del futuro bambino, con la sola eccezione di evitare gravi malattie ereditarie  collegate al sesso; l’art. 18 che vieta la creazione di embrioni umani per fini di ricerca e che stabilisce che, ove la legge permetta la ricerca sugli embrioni in vitro, essa dovrebbe assicurare un’adeguata protezione dell’embrione.
    Rammentiamo che già La Dichiarazione Universale dei diritti dell'uomo del 1948 sosteneva che  “il riconoscimento della dignità di ogni essere appartenente alla famiglia umana costituisce il fondamento della libertà della giustizia e della pace nel mondo” 
    Il preambolo della Dichiarazione dei diritti del fanciullo   approvata
    dall' Onu nel 1959 enuncia l'esigenza di tutelare i diritti del bambino già nel periodo precedente la nascita.

    Il  dilemma è:  quid iuris di ciò che è già bios ma che non è ancora nato? Si hanno tre orientamenti :
  • Se l’ordinamento giuridico non  riconosce altra categoria oltre la persona fisica e le cose materiali ,l’embrione deve essere collocato o
    nell’una o nell’altra; poiché la persona fisica diviene tale con la nascita, l’embrione appartiene al mondo delle cose.
  • Il secondo atteggiamento ravvisa nell’evoluzione umana un continuum tra il momento in cui i gameti si incontrano e la nascita ;
    questa evoluzione senza soluzione di continuità comporterebbe un riconoscimento a ritroso della tutela giuridica: l’embrione,
    appartenendo alla specie umana, sarebbe quindi essere umano e dotato di una individualità e personalità tali da garantire i suoi diritti
    essenziali.
  •  Si opta per la creazione di una terza categoria : qualcosa che non è ancora persona ma non è ascrivibile al mondo delle cose, delle res, si tratterebbe di un tertium genus.
La tutela degli interessi  del concepito assume la  forma della tutela di una aspettativa  ed è una sorta di tutela medio tempore  con funzione conservativa e di garanzia.
Ma tra la salvaguardia  di chi ancora non è nato e di chi è invece  nato  cosa prevale?
La sentenza della Corte Costituzionale n. 27 del 1975 dichiarò l’incostituzionalità dell’art. 546 c.p.  in base agli  artt. 31 e 32  della Costituzione, laddove sanzionava penalmente l’aborto di donna consenziente nell’ipotesi di gravidanza pericolosa per il benessere fisico o psichico femminile salvo non sussistessero  le condizioni di cui all’art. 54 c.p..
Da ciò  si evince che  “ la salvaguardia di chi persona ancora deve diventare  viene meno a favore della  vita, ma anche della sola salute di chi persona lo è già; ed è in questo senso che  deve essere interpretato il non doversi ricorrere alla discriminante della art. 54 c.p. dello stato di necessità, che invece presupporrebbe l’esatta equivalenza tra il bene offeso  e quello che si vuole salvare.
La sentenza della Corte costituzionale n. 27 del 18-02-1975 ,da un lato, rese legittimo l'aborto terapeutico (dichiarando l'illegittimità dell'art. 546
c.p.), ma,  dall'altro, traghettò il concepito sotto una tutela a fondamento costituzionale: “l'art. 2 Cost., riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, fra i quali non può non collocarsi, sia pure con le particolari caratteristiche sue proprie, la situazione giuridica del concepito”.
In questo modo viene riconosciuto il concepito come titolare del diritto alla vita, pur se “persona deve ancora diventare”.
L'art. 1 lettera  c) della legge 405/75  si inserisce nelle norme sul Servizio di assistenza alla famiglia ed alla maternità, indicando che uno degli scopi dello stesso è “la tutela della salute della donna e del prodotto del concepimento”. Si porrebbe così in risalto l'interesse normativo per la
procreazione responsabile e per i mezzi, conoscitivi e tecnici, in ordine alla stessa.
Per la prima volta, verrebbe considerato il concepimento come fatto specifico di procreazione, dal quale “deriva la maternità della donna e la paternità dell'uomo”.
Con la tutela della madre, verrebbe protetto anche il concepito, che acquisterebbe una sua autonomia, divenendo oggetto specifico di tutela.
In questo modo la maternità non è più affare esclusivo della donna, ma è una conseguenza della procreazione che giustifica la tutela autonoma del concepito, nel senso che diviene destinatario del diritto alla salute sancito dall'art. 32 della nostra  Costituzione.
L'art. 1 della legge  22-05-1978 n. 194, sancisce che “lo stato garantisce il diritto alla procreazione cosciente e responsabile, riconosce il valore
sociale della maternità e tutela la vita umana dal suo inizio”.
Anche in questo caso si avrebbe lo spostamento della tutela della vita umana al tempo anteriore alla nascita; paradossalmente, proprio la legge
che “legalizza” per un certo verso l'aborto, conterrebbe la più forte tutela, presente all'interno del nostro ordinamento, per l'embrione. Questa legge infatti, nonostante contenga numerose incongruenze, materializzerebbe sul piano della legislazione ordinaria quelli che sono i principi costituzionali contenuti dagli artt. 2, 31, 32 Cost.
Il passaggio dell'art. 1 della legge 194 secondo cui lo Stato tutela la vita umana dal suo inizio, equivarrebbe all'applicazione dell'art. 2 Cost.: esso, riconoscendo in via generale i diritti inviolabili dell'uomo, garantirebbe una tutela anche alla situazione giuridica del concepito.
L'art. 32 Cost., al 1° comma riconosce la salute come diritto dell'individuo e interesse della collettività . La salute si trova al vertice della gerarchia dei valori. È bene di ciascuno, senza eccezione. Ha valore necessariamente prioritario: solo col diritto alla salute è possibile fruire di ogni altro bene, a cominciare da quelli riconosciuti e garantiti come diritti inviolabili ex art. 2 della Costituzione.
Perciò per l’embrione, come per il concepito, l'unica vera possibile tutela sembrerebbe proprio quella in ordine alla salute, che gli riconoscerebbe il diritto a nascere sano.
In prospettiva ontologica la persona vive prima della nascita ed è suscettibile di tutela alla salute in funzione della nascita. Il Costituente avrebbe in questo modo acclarato che si è persona proprio perché, prima della nascita, si è individuo concepito. L'esistenza ha assoluta necessità della salute: la salute dell'individuo è necessaria per la vita. In questo modo, la protezione costituzionale della vita passa attraverso la tutela della salute.
Deve quindi riconoscersi che l’embrione è già considerato come centro di imputazione di un interesse alla salute meritevole di tutela giuridica e prospettabile in termini di diritto soggettivo futuro  L'embrione, dunque, è vita. E questo è un dato empirico, apodittico. Anche una singola cellula è vita; le prime espressioni di vita sul nostro pianeta sono stati degli esseri unicellulari. A maggior ragione è vita l'embrione che contiene un “progetto di persona”. È una spes personae . È una forma di vita complessa, capace di diventare persona, se dovesse nascere. Ma non è
una persona.
L'art. 1 c.c. risale al 1942, ed è l'unica e trasparente norma in materia di capacità giuridica. Se i padri costituenti evitarono, in un argomento di tal fondamento, di costituzionalizzare espressamente una posizione piuttosto che un'altra, probabilmente non  vollero imporre principi attinenti più alla morale che al diritto. 
Tra le fonti riportate, una delle più indicate a sostegno della modifica dell'art. 1 c.c., è la citata sentenza della Corte cost. 27/75 che estende
l'applicazione dell'art. 2 Cost. anche al concepito.
Nel citare tale sentenza viene però spesso omessa o comunque sottovalutata, la parte in cui il giudice delle leggi scrive che “non esiste equivalenza fra il diritto non solo alla vita ma anche alla salute proprio di chi è già persona, come la madre, e la salvaguardia dell'embrione che persona deve ancora diventare”.
È evidente che la stessa Consulta ha interpretato lo spirito dei Costituenti, ed ha operato quel necessario bilanciamento di valori configgenti.
Altra interessante sentenza della Corte costituzionale è la n. 35  del 1997, che enuncia la necessità di effettuare un bilanciamento tra interessi esistenziali, a volte contrapposti, tenendo conto dei principi contenuti nella Carta costituzionale, attuati dalla legge sull'interruzione
della gravidanza.
Viene ripresa l'impostazione della sentenza n. 27 del 1975: in caso di pericolo per la gestante e per il nascituro è preminente la necessità di
salvaguardia della salute e della vita della madre e, quando possibile, si deve tentare di salvare la vita del concepito .
La legge n. 40 del 19.02. 2004, che  disciplina  la  procreazione medicalmente assistita,    riconosce di fatto i diritti dell'embrione;  l'ultima
parte del 1° comma dell’art. 1 “assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito”.
Pertanto l’embrione viene  inteso non come oggetto ma come soggetto di posizioni giuridiche.
Diamo ora  uno sguardo alle legislazioni degli altri Paesi.
Il Regno Unito consente la ricerca sugli embrioni per fini scientifici: ad  una simile latitudine di utilizzo degli embrioni corrisponde tuttavia una
disciplina molto dettagliata ed una precisa procedura di autorizzazione in cui è coinvolta una apposita autorità: la  Human Fertilisation and
Embryology Authority. Tale ordinamento viene considerato quello che tutela meno l’embrione : nel bilanciamento con altri interessi , quali la
ricerca scientifica e  le finalità terapeutiche, tende maggiormente a far soccombere l’embrione.
Nella stessa direzione si muove  anche l’Australia, che ha modificato la precedente legislazione al fine di consentire la ricerca nel quadro della
clonazione terapeutica.
Negli USA vi è  assenza di una  disciplina da parte del Congresso.
La Corte Suprema  sostiene che il non nato non è una  persona nel senso considerato  dal 14° emendamento e che  la sua tutela è indiretta “nella misura in cui il diritto alla privacy deve essere bilanciato con gli interessi pubblici , ma non con diritti o libertà posti direttamente in capo all’embrione”.
Nella Germania troviamo la posizione più altamente protettiva dell’embrione, sebbene non si è giunti a riconoscergli lo status di persona,
bensì lo  status di individuo.
L’art. 2 della legge federale commina la pena sino a 3 anni di reclusione per l’alienazione di un embrione prodotto extra corporalmente  ovvero per  la sua cessione o utilizzo a fini  diversi  rispetto alla sua conservazione. 
In Spagna l’embrione appartiene ad un terzo genus  rispetto alle res e alle personae.  Si va verso la creazione di un terzo status. Quello dell’essere umano , quello della tutela di un individuo in potenza, nella nozione aristotelica del termine sicché l’embrione è  un nuovo soggetto titolare di posizioni giuridiche autonome.
La Corea del Sud adotta una linea abbastanza aperta , vietando in generale la creazione di embrioni per fini scientifici, ma consentendo la ricerca con embrioni soprannumerari.
Rispetto alla possibilità dell’utilizzo degli embrioni nella ricerca scientifica,  occorre fare riferimento ai concetti di dignitas  e di humanitas ,
di cui si parla nella sentenza della Corte di Giustizia Europea -Grande Sezione Brustel/Greenpeace-  18 ottobre 2011.
In tale occasione i giudici sono stati chiamati  a pronunciarsi sulla nozione di embrione umano, in relazione al suo utilizzo a fini commerciali e
industriali ai sensi di una direttiva CE 98/44, che esclude  dalla brevettabilità le invenzioni il cui sfruttamento commerciale è contrario
all’ordine pubblico e al buon costume. In particolare sono considerate non brevettabili ai sensi dell’art. 6 comma 2 le utilizzazioni  di embrioni umani  a fini industriali e commerciali.
Oggetto del contendere è un brevetto riguardante cellule progenitrici neurali e procedimenti per la loro produzione  a partire da cellule
staminali,  nonché il loro utilizzo a fini terapeutici.
I giudici hanno stabilito che  “sin dalla fase della sua fecondazione l’ovulo umano deve essere considerato come un embrione dal momento che la fecondazione è tale da dare avvio al processo di sviluppo di un essere umano. Il riconoscimento di questa humanitas necessariamente comporta il connesso riconoscimento di una dignitas dell’embrione tale
da impedire che questi possa essere utilizzato per fini commerciali ed industriali”.
Scopo del divieto è l’ossequio alla dignitas umana ,  dignità intesa come diritto ricompreso nella nomenclatura dei diritti fondamentali  secondo
quella categorizzazione contenuta nella carta di Nizza.
In tale occasione la Corte ha adottato la seguente definizione di embrione :
qualunque ovulo umano sin dalla sua fecondazione, qualunque ovulo umano non fecondato in cui sia stato impiantato il nucleo di una cellula umana matura e qualunque ovulo umano non fecondato  che, attraverso partenogenesi, sia stato indotto a dividersi e a svilupparsi
I fini industriali e commerciali che escludono la brevettabilità degli embrioni riguardano anche l’utilizzo a scopi di ricerca scientifica , salvo si
tratti di finalità terapeutiche  e diagnostiche che si applichino e siano utili allo stesso embrione.
La brevettabilità è esclusa anche quando si tratti di tecnica che richieda la previa distruzione di embrioni e la loro utilizzazione come materiale di
partenza.
Degna di nota è anche  la raccomandazione n. 1100/89  sull’uso degli embrioni nella ricerca scientifica : anche in questa caso viene evidenziato 
che l’embrione ed il feto umano devono essere trattati nel rispetto della dignità umana.
Le ricerche un vitro su embrioni vitali possono essere autorizzate solo a condizione che :
  • Si tratti di ricerche applicate  di carattere diagnostico o effettuate a fini di prevenzione o terapia;
  • non si intervenga sul loro patrimonio genetico non patologico.

Un cenno è doveroso al progetto di legge italiano n.4308 del 2011 sulla donazione degli embrioni in stato di abbandono. Si ritiene che il concetto di donazione non è consono allo status  degli embrioni, per i quali si dovrebbe parlare più che altro di adozione, per la humanitas che li contraddistingue.
Ed infatti la donazione prevede il trasferimento di una res, di un bene. Inoltre , con il raffronto con l’esperienza americana ormai applicata  da diversi anni, emerge come quello della donazione non sia il modello adeguato a rispondere all’esigenza  di tutela di tutti i diritti  e gli interessi coinvolti in una simile fattispecie: i diritti dei genitori genetici e di quelli che ricevono in donazione l’embrione, oltre che dello stesso concepito.
L’America già da tempo utilizza gli embryo adoption agreements, che però, nonostante il loro nome, sono degli strumenti contrattuali simili alle donazioni, con cui i genitori biologici e i genitori adottivi regolano gli aspetti più diversi del trasferimento dell’embrione.
In tali accordi si possono trovare tempistiche entro cui la coppia donataria può procedere con l’impianto dell’embrione, clausole con cui le coppie di genitori decidono di vivere a breve distanza tra di loro onde favorire un continuo contatto del figlio anche con i genitori genetici . In alcuni casi si trovano anche clausole di reversibilità per cui si prevede un successivo trasferimento dell’embrione alla coppia geneticamente genitrice nel caso in cui sia decorso un certo periodo di tempo senza che la coppia donataria abbia proceduto all’impianto.
Emerge in modo manifesto da tali fattispecie la natura possessoria che sta a fondamento di tali accordi che collidono con quello “special respect of their potential for human life “di cui parla la sentenza della Corte Suprema del Tennessee del 1992 ( caso Davis contro Davis).
A tal punto è   doverosa la menzione della sentenza CEDU Costa – Pavan/Italia  dell’agosto del 2012 che rinviene incoerenza del sistema legislativo italiano e violazione del principio di proporzionalità a seguito dell’inammissibile ingerenza del diritto nella vita privata e familiare dei ricorrenti ex art. 8 della Convenzione Europea dei Diritti Umani. Afferma precisamente la
sentenza: “la densità di tutela approntata a favore dei diritti dell’embrione nella PMA è incompatibile con la possibilità di
procedere ad un aborto terapeutico qualora il feto risulti malato, tenendo contro, altresì, delle conseguenze sia per il concepito
pervenuto ad uno stadio di sviluppo più avanzato, sia per il benessere genitoriale, soprattutto femminile”.
Nel caso specifico la Corte dichiara di non poter ignorare lo stato di angoscia della ricorrente la quale , nell’impossibilità di procedere ad una diagnosi preimpianto ha come prospettiva di maternità quella legata alla possibilità che il figlio sia affetto dalla malattia genetica (fibrosi cistica) di cui la coppia fertile è portatrice sana, senza considerare la dolorosa scelta , all’occorrenza, di un aborto terapeutico.
In tale caso la Corte , con sentenza definitiva l’11.02.2013, condanna lo stato italiano per violazione dell’art. 8 della Carta EDU disponendo altresì un risarcimento economico in favore della coppia.
Concludendo,  non si può non accertare che se l’embrione – come il concepito – manca di personalità giuridica sino alla sua nascita, in conformità con il dettato dell’art. 1 del codice civile, questi rappresenta pur sempre una soggettività con rilevanza costituzionale ex artt. 2, 31 e 32Cost. e che gode di una legittima aspettativa della nascita.
La scala valoriale delineata dal legislatore in merito alla normativa del 2004 sulla PMA – oggetto di svariate modifiche a seguito di numerose decisioni della Corte Costituzionale – pur volendo collocare l’embrione in una posizione  di assoluta preminenza rispetto agli altri soggetti – già nati – in questa coinvolti, non può far assurgere tout court l’embrione a soggetto titolare di piena capacità giuridica, ma gli attribuisce una ampia tutela di rilevanza costituzionale che mira al cosiddetto suo best interest.
Ritengo che in tale ambito  non si debba identificare la morale col diritto, formulando l'equazione per cui ciò che è contra mores deve anche essere contra legem, e volendo dunque tradurre quelle che sono le proprie convinzioni morali in norme giuridiche.
Secondo Kant il diritto deve garantire la convivenza della libertà di ciascuno con le libertà di tutti.
E ciò è possibile solo se lo Stato evita la sua ingerenza nella sfera privata
delle persone, se non per impedire condotte dannose per i terzi. (Vedasi sentenza della CEDU sopracitata Costa-Pavan/Italia).
Il prof. Ferrajoli, descrivendo la propria posizione sulla questione dell'aborto, ma che, a mio avviso, è calzante anche per l’embrione,  scrive:
“qualificare come «persona» il feto non è un giudizio di fatto ma un giudizio di valore, come tale né vero né falso ma rimesso alla valutazione morale e alla libertà di coscienza di ciascuno” .
Ne deriva pertanto che, essendo la questione del concepito un problema morale che ammette soluzioni diverse e opinabili, non può essere risolta dal diritto privilegiando una determinata tesi morale e cioè quella che considera il concepito una persona tout court.
Pertanto si ribadisce che la proposta di riforma dell'art. 1 c.c., onde attribuire capacità giuridica all’embrione, all’entità umana che ancora non è venuta al mondo, rappresenta l'emblema dell'osmosi tra diritto e morale.
Se ciò accadesse, si imporrebbe a tutti una norma giuridica, di natura morale. Occorre dunque evitare tale dilatazione della capacità giuridica: un eventuale modifica dell'art. 1 c.c. volta all'estensione della personalità al concepito, segnerebbe l’ascesa di un neo- giusnaturalismo, il cui risultato sarebbe un'ortodossia morale che sicuramente sarebbe in conflitto con i principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale.

 

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