Articoli del 27/05/2011:

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Patti prematrimoniali:

Nella società contemporanea si avverte l’opportunità di valorizzare l’autonomia privata nei rapporti tra coniugi con particolare riferimento alla definizione dei riflessi patrimoniali della crisi coniugale; si  nota l’esigenza  che nel nostro ordinamento ci siano  degli strumenti che consentano ai futuri sposi di regolamentare ex ante, e in modo vincolante per il futuro, alcune condizioni nell’ipotesi della fine del matrimonio.
L’adozione di tale istituto avrebbe delle ricadute positive ai fini della riduzione dei tempi dei procedimenti di separazione e di divorzio, permettendo di giungere ad una soluzione più serena e veloce della controversia,  con evidenti vantaggi ai fini della tutela del superiore interesse dei figli ,  che spesso   vengono a trovarsi, loro malgrado, drammaticamente coinvolti nella crisi coniugale dei loro genitori.
L’introduzione dei patti prematrimoniali porterebbe ad una migliore organizzazione della vita familiare , ad una più equa ripartizione  delle risorse patrimoniali , dopo il suo scioglimento, ad evitare e diminuire controversie giudiziarie e aspra litigiosità e a determinare il coevo rispetto degli interessi pubblici, di tutela dei membri della famiglia legittima.
Una modifica dell’attuale assetto normativo appare indilazionabile, in vista di un ammodernamento del nostro sistema , di una diminuzione della litigiosità  e di un doveroso allineamento ai sistemi più moderni.
Il nostro ordinamento giuridico, altresì, prevede già al suo interno implicitamente la possibilità di stipulare i patti prematrimoniali in quanto riconducibili alla disciplina delle convenzioni matrimoniali che regolano il regime patrimoniale tra coniugi  e la forma  e le modalità di revisione  e agli accordi di cui all’art. 144 c.c. per quanto attiene i rapporti personali.
A tal uopo  si potrebbero percorrere  direzioni che si ispirano a consolidate esperienze normative di alcuni Paesi, in particolare  dell’americano Uniform Premarital Agreement Act,adottato da ventisei stati  e la cui section 3 stabilisce il contenuto degli accordi prematrimoniali , includendovi atti dispositivi patrimoniali in caso di separazione  e scioglimento del matrimonio, nonché  la modifica o eliminazione del mantenimento.
Serve evidenziare che la section 6 sancisce che un premarital agreement è ineseguibile  se si dimostra che:

- non sia stata fornita un’informazione giusta e ragionevole circa l’assetto patrimoniale tra le parti;
- non vi sia una clausola che modifichi o elimini il mantenimento del coniuge se tale modifica o eliminazione porti una delle parti a dipendere dalla pubblica assistenza;
- se l’accordo sia iniquo al momento della stipula.
Inoltre nelle legislazioni statali troviamo requisiti aggiuntivi, ad esempio nel Connecticut, si è disposto che il premarital agreement sia ineseguibile  anche nel caso che una delle parti dimostri che non le sia stata fornita adeguata assistenza legale.

Orbene in Italia  occorre un istituto ben strutturato ed equilibrato, corretto dagli errori riscontrati nei paesi in cui è già stato introdotto. Inoltre è fondamentale che venga prevista per la stipula dei patti prematrimoniali l’obbligatorietà di una assistenza professionale competente e la sua sottoposizione alla preventiva omologazione  da parte dell’autorità giudiziaria.
Si tratta di quegli accordi di diritto privato per i quali i futuri coniugi  intendono regolare  anticipatamente  vari aspetti  della loro unione, tra cui l’ipotesi  di crisi della stessa  e le relative conseguenze economiche  che ne potrebbero derivare per entrambe le parti.
Rescigno sosteneva ( “Il diritto di famiglia ad un ventennio dalla riforma “ in Rivista di diritto civile  I/98) “deve condividersi la propensione liberale circa l’ammissibilità di un accordo che preceda la creazione del vincolo: come la possibilità di risoluzione  non incide sulla perfezione  di un legame visto in termini di stabilità, ancor più si giustifica  che sul terreno patrimoniale si appresti il regolamento preventivo  di una crisi prefigurata  come evento possibile”.
Il giurista Ceccherini ne “I rapporti patrimoniali nella crisi della famiglia e nel fallimento” (1996) sostiene: il ricorso  dei coniugi al meccanismo contrattuale obbedisce all’esigenza di ricercare  all’interno del nostro sistema una via alternativa all’intervento del giudice…Rimettere  alla libera  iniziativa e alla scelta consapevole degli interessati la determinazione di necessità e di aspettative concrete  è una prassi che deve essere incoraggiata. E non solo perché non minaccia valori  e principi degni di protezione. Ma anche per la considerazione che il contratto  potrebbe tutelare  in maniera più efficiente  quel coniuge che, trovandosi in condizione  di minore forza morale ed economica, ha il diritto di contare  almeno su di un’attribuzione patrimoniale  o su un obbligo assunto spontaneamente dalla controparte”.
In particolare negli  ultimi decenni è emerso un orientamento giurisprudenziale  che tende a riconoscere validità ad accordi tra coniugi fuori dall’ambito istituzionale dei procedimenti definitori delle crisi coniugali, superandosi l’interpretazione secondo cui gli accordi di separazione  dovrebbero trovare la loro sede naturale nel processo. Con la sola eccezione del diritti e dei doveri inderogabili scaturenti dal matrimonio ( art. 160 c.c.) si è così sostenuto che le parti  “possono incidere  sulle clausole fatte oggetto di omologazione “ e che il patto modificativo “trova fondamento nell’art. 1322 c.c. , essenso pienamente rispondente ai principi del diritto di famiglia  il fatto che le dinamiche dell’accordo  fra i coniugi separati  siano anzitutto governabili  dall’intesa e dal senso di responsabilità dei medesimi “(cass. n657 22gennaio 1994)
La giurisprudenza pertanto sempre più riconosce  la rilevanza del principio fondamentale dell’autonomia privata  costituzionalmente garantito  anche nell’ambito del diritto di famiglia .
Il principio generale dell’autonomia contrattuale di cui all’art. 1322 c.c. è stato esteso anche  agli accordi tra i coniugi, salvo il limite dei diritti inderogabili  
Pertanto all’articolo 162 del c.c. dopo il terzo comma va inserito il seguente comma:
fatto salvo quanto stabilito dall’art. 160 del codice civile, ai soggetti di cui al medesimo articolo è consentita la stipula di convenzioni di natura patrimoniale  prima della celebrazione del matrimonio, ai sesni dell’art. 1322 c.c.
Un articolo 162 bis dovrebbe regolare meglio il contenuto e le modalità di questi accordi, specificando che  questi ,per la loro validità,dovrebbero rispettare le seguenti condizioni:
-  essere stipulati per atto pubblico o scrittura privata autenticata, con annotazione  a margine dell’atto di matrimonio;

  • le parti devono essere assistite  da un legale, pena la nullità dell’accordo ed, in particolare, dall’accordo deve risultare che sia stata  fornita alle parti  consulenza legale imparziale nei riguardi degli effetti dell’accordo e  sui vantaggi o meno che detto accordo  comporta per le parti ; 
  • il loro contenuto deve essere equo per entrambi le parti e non deve  esporre una delle due parti  a una situazione di difficoltà economica  rispetto al suo stato patrimoniale;
  • sono  inefficaci se una delle parti al momento della stipula non ha reso congrue informazioni sul suo stato patrimoniale;
  • sono inammissibili  quelle clausole che sottopongono a penalità economiche  una delle due parti  nel caso succedano determinati fatti contingenti ( se ingrassi, se dimagrisci, se tingi i capelli di quel determinato colore, se metti gli occhiali, se porti la dentiera,  etc;):
  • i patti vanno stilati con grande anticipo rispetto alla data del matrimonio, al fine di evitare  pressioni dell’ultim’ora  e “ strappi” dell’accordo all’ultimo momento.
  • Le parti devono essere corrette e leali nella prospettazione della  loro posizione economico –patrimoniale , pena l’invalidità degli accordi;
  • i patti sottoscritti devono essere adeguati periodicamente ( ogni quinquennio ) onde consentirne una agevole applicazione in caso di crisi;
  • è nullo un eventuale impegno da parte del coniuge debole a non pretendere niente in caso di fallimento del matrimonio.
  • Onde ottimizzare la validità e l’attualità dell’accordo al momento della sua applicazione occorre redigere  un accordo di tipo giuridico piuttosto che economico del tipo, calcolando  a titolo esemplificativo l’importo del futuro mantenimento  in termini di percentuale rispetto al reddito che percepirà il soggetto tenuto a versarlo.
  • L’accordo prematrimoniale è inefficace allorché la sua regolamentazione  abbia condizionato  o sia stata suscettibile di condizionare  la domanda di scioglimento del matrimonio.

Ai fini dell'assegno di mantenimento influisce l'avere in godimento la casa coniugale:

Con la sentenza n. 26197 depositata il 28 dicembre 2010 la Corte di Cassazione ha stabilito che incide, ai fini della determinazione dell’assegno di mantenimento, l’avere in godimento la casa coniugale. Non valutando questo elemento, si altererebbe “l’equilibrio delle posizioni patrimoniali dei due coniugi”. Dalla parte motiva della sentenza si legge che nel concetto di reddito è necessario ricomprendervi anche la consistenza patrimoniale che ciascun coniuge ha in godimento e che occorre tener presente, non solo gli introiti in denaro ma anche le utilità suscettibili di valutazione economica. Sulla base di questo assunto, l’utilizzo dell’abitazione coniugale, costituirebbe utilità valutabile in misura pari alla spesa che occorrerebbe sostenere per godere di quel tipo di immobile a titolo di locazione.

 

Cassazione I civile n. 26197 del 28.12.2010 Assegno divorzile, famiglia, separazione, mantenimento, assegnazione casa coniugale (2011-01-10)

 

Svolgimento del processo

Il Tribunale di Patti, con sentenza del 20 novembre 2003, dichiarò la cessazione degli effetti civili del matrimonio contratto da E. C. con P. C., da cui erano nati due figli ormai maggiorenni ed autosufficienti, e condannò quest’ultimo a corrispondere all’ex coniuge un assegno mensile di € 250.

In parziale accoglimento dell’appello del C., la Corte di appello di Messina, con sentenza dell’1 marzo 2006, ha ridotto l’importo dell’assegno, in considerazione della differenza tra i redditi delle parti, ad € 150, in quanto non poteva essere valutato a favore di quest’ultimo il godimento di fatto della casa coniugale, che era di proprietà comune e perciò non poteva essere attribuito ad alcuno di essi.

Per la cassazione della sentenza, il C. ha proposto ricorso per 3 motivi, cui resiste con controricorso E. C., la quale ha formulato a sua volta ricorso incidentale per un motivo.

Motivi della decisione

I ricorsi vanno riuniti ai sensi dell’art. 335 cod. Proc. civ. essendo stati proposti contro la medesima sentenza.

Con il primo di quello principale il C., deducendo violazione dell’art. 5 legge n. 89/1970 segg. cod.proc.civ., 2697 cod. civ.1 censura la sentenza impugnata per aver attribuito l’assegno di divorzio all’ex moglie sulla base del solo calcolo aritmetico delle retribuzioni di ciascuno dei coniugi, perciò non considerando i presupposti cui detto assegno è collegato dalla giurisprudenza, costituiti dal pregresso tenore di vita durante il matrimonio non documentato dalla controparte; nonché dalle ragioni della separazione dovuta al comportamento della moglie, e dai redditi dell’onerato nel caso sempre destinati al mantenimento della famiglia e dei due figli ormai maggiorenni.

Il motivo è infondato.

Questa Corte, muovendo dalla struttura grammaticale e logica del testo dell’art. 5 della legge 898/1970, come sostituito dall’art. 10 della legge 74 del 1987, ha ripetutamente affermato che l’obbligo per un coniuge di somministrare periodicamente a favore dell’altro un assegno, risulta fondato esclusivamente sulla circostanza che quest’ultimo non abbia mezzi adeguati o comunque non possa procurarseli per ragioni oggettive; per cui il rapporto di consequenzialità fra la mancanza dei mezzi adeguati ed il diritto all’assegno assume carattere esclusivo, nel senso che per l’attribuzione dell’assegno, nessun’altra ragione può avere rilievo.

Mentre gli altri criteri costituiti dalle condizioni dei coniugi, dalle ragioni della decisione, dal contributo personale ed economico alla conduzione familiare e alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, dal reddito di entrambi, valutati unitariamente e confrontati alla luce del paradigma della durata del matrimonio, sono destinati ad operare solo se l’accertamento dell’unico elemento attributivo si sia risolto positivamente, e quindi ad incidere unicamente sulla quantificazione dell’assegno stesso (tra le tante, Cass. 21919/2006; 14004/2002;6541/2002)

Vero è poi, che al fine della determinazione dell’assegno divorzile il giudice di merito deve valutare, sulla base delle prove offerte, la situazione economica familiare esistente al momento della cessazione della convivenza matrimoniale, raffrontandola con quella del coniuge richiedente al momento della pronuncia di divorzio, al fine di stabilire se quest’ultima sia tale da consentire al richiedente medesimo di mantenere un tenore di vita analogo a quello corrispondente alla indicata situazione economica della famiglia.

Ma al riguardo la giurisprudenza di legittimità ha costantemente enunciato il principio che il criterio di determinazione della relativa entità in funzione “del tenore di vita goduto in costanza di matrimonio” ha riferimento a quello normalmente godibile in base alle potenzialità economiche derivanti dai redditi percepiti sì che la consistenza di esso deve ritenersi dimostrata, in via presuntiva, sulla base della documentazione attestante tali redditi da parte del coniuge istante per l’assegnazione (Cass. 23051/2007;13592/2006;13169/2004).

Proprio a tali principi si è attenuta la decisione impugnata, che ha ricostruito il tenore di vita dei coniugi durante il matrimonio in base alle posizioni patrimoniali e reddituali degli stessi -da nessuno di essi contestate- pervenendo al risultato che il reddito del ricorrente, considerati pure gli incrementi costituenti il prevedibile sviluppo della sua attività lavorativa in relazione alla posizione assunta nell’ambito della società datrice di lavoro, era quasi doppio di quello a disposizione della C., e perciò correttamente pervenendo ad un giudizio di inadeguatezza dei redditi della E. C. a mantenere un tenore di vita analogo a quello goduto in costanza di matrimonio, nonché alla conseguente conferma dell’attribuzione dell’assegno già disposto dal Tribunale.

Con il secondo motivo, il C. deducendo altra violazione dell’art. 5 della legge 898/1970, nonché difetti di motivazione, censura la sentenza impugnata per avere determinato la misura dell’assegno, riducendolo di 100 euro sempre e soltanto sulla base della comparazione dei redditi, senza tener conto di alcuna altra circostanza quale l’allontanamento dell’ex moglie dalla casa coniugale, la sua vita personale a Messina dedita soltanto alla sua attività lavorativa, i proventi di quest’ultima spesi esclusivamente per il soddisfacimento delle proprie esigenze e senza alcuna partecipazione ai bisogni della famiglia.

Per converso, E. C., con il ricorso incidentale, deducendo violazione della legge sul divorzio

e difetti di motivazione, censura la sentenza impugnata per avere ridotto l’importo dell’assegno sulla supposizione che essa comproprietaria della casa coniugale avrebbe potuto chiedere la restituzione della sua porzione e/o la divisione alla controparte unitamente al rendimento del conto, senza considerare:a) che trattavasi di una ipotesi futura e solo eventuale, mentre il giudice deve statuire in base alla situazione effettiva delle parti al momento della domanda; b) che essa avrebbe potuto non dare seguito alla richiesta di divisione per le ragioni più varie; e che comunque al fine di concludere un accordo con l’ex coniuge non aveva impugnato l’erronea statuizione con cui il Tribunale aveva attribuito l’immobile all’ex coniuge; c) che conseguentemente la sua acquiescenza comportava un beneficio economico per la controparte (il godimento dell’alloggio) che ne incrementa la posizione economica a scapito di essa ricorrente, di cui la sentenza avrebbe dovuto tener conto.

Il Collegio ritiene di dover accogliere quest’ultima censura e che la doglianza del C. sia invece in parte inammissibile ed in parte infondata.

Infondata perché la sentenza impugnata ha incentrato la valutazione e la comparazione sui diversi redditi delle parti, confermando, come si è detto, che quello dell’uno aveva consistenza quasi doppia rispetto a quello dell’altra, e così implicitamente apprezzando le loro condizioni economiche in termini di indubitabile prevalenza rispetto a tutti gli altri criteri, che d’altra parte, con particolare riguardo all’allontanamento della C. dalla comune di residenza della famiglia, non avevano nella specie alcuna valenza modificatrice, avendo lo stesso ricorrente riconosciuto che nella precedente causa di separazione tanto il Tribunale, quanto i giudici di appello avevano escluso ogni addebito a carico dei coniugi in ordine alla frattura del matrimonio. Mentre la censura è inammissibile laddove egli si limita a rinviare ad ulteriori circostanze che sarebbero state prospettate nell’atto di appello e non esaminate dalla Corte territoriale, per essere venuto meno all’onere di indicarle specificamente, nel ricorso, onde consentirne, in sede di legittimità, la verifica, sulla sola base di impugnazione, e senza necessità di (inammissibili) indagini integrative.

Tuttavia,la Corte territoriale ha ritenuto che nella valutazione non dovesse essere apprezzato il godimento da parte del C. della casa coniugale che egli aveva continuato ad abitare, pur dopo che i figli, divenuti autonomi, si erano trasferiti altrove, perché di proprietà comune e perché dunque l’ex coniuge in qualunque momento avrebbe potuto chiederne la divisione.

In tal modo non ha tenuto conto che il Tribunale, pur avendo dato atto di tale situazione fattuale l’aveva comunque assegnata al ricorrente per ragioni di opportunità, ravvisate nella circostanza che costui vi aveva sempre abitato e che viveva, a differenza dell’ex coniuge, nel Comune in cui detto immobile era ubicato; e che detta statuizione, ripetuta nel dispositivo della sentenza non era stata impugnata dalla C. con la conseguenza che per effetto della stessa il reddito della controparte subiva un ulteriore incremento, pur esso da considerare ai fini della determinazione dell’assegno.

Questa Corte, infatti, ha ripetutamente affermato che occorre tener conto della intera consistenza patrimoniale di ciascun coniuge; e che nel concetto di reddito sono compresi non solo i redditi in denaro, ma anche le utilità suscettibili di valutazione economica, per cui anche l’uso di una casa di

utilità valutabile in misura pari al risparmio di spesa che occorrerebbe sostenere per godere di quell’immobile a titolo di locazione. Sicché tale principio deve trovare applicazione sia nell’ipotesi che l’immobile di proprietà o comunque nella disponibilità del coniuge obbligato al pagamento dell’assegno, venga assegnato al coniuge affidatario dei figli minori, sia nell’ipotesi in cui il godimento della immobile venga riconosciuto al coniuge titolare di un diritto reale od obbligatorio, posto che in entrambi i casi l’utilizzazione della casa costituisce una utilità valutabile sul piano economico, che si aggiunge al reddito goduto alterando l’equilibrio delle posizioni patrimoniali dei due coniugi quali risultavano in base alla considerazione esclusiva dei redditi di ciascuno di essi (Cass. 19291/2005; 4800/2002; 4543/l998).

Alla relativa valutazione provvederà dunque il giudice di rinvio.

Fondato è, infine, anche l’ultimo motivo del ricorso principale, con cui il C., deducendo violazione dell’art. 345 cod. proc.civ. censura la sentenza impugnata per non aver considerato l’onere economico per lui sopravvenuto nel corso del giudizio di impugnazione, a causa della malattia della figlia G., maggiorenne e separata dal marito, che aveva richiesto costose cure mediche peraltro con frequenza trimestrale presso il Policlinico di Pavia.

La C., infatti, non ha mai contestato che la malattia della figlia è insorta dopo l’udienza di precisazione delle conclusioni nel giudizio di primo grado, come d’altra risultava dal certificato

medico prodotto dal ricorrente, e che conseguentemente non poteva essere da costui prospettata nel giudizio di primo grado.

Pertanto, nel caso non poteva essere invocato il divieto di domande nuove in appello (o della prospettazione di fatti nuovi), dato che il disposto dell’art. 345 cod.proc.civ. si riferisce esclusivamente a quelle domande ed a quei fatti che potevano essere dedotti nel giudizio di primo grado e non anche a quelli che traggono origine o da una normativa sopravvenuta o da un evento anch’esso sopravvenuto, purché collegato a quello iniziale e compreso nel relativo petitum. E non impedisce al giudice di prendere in considerazione anche fatti nuovi incidenti sulla posizione delle parti e sulle loro pretese, senza con ciò violare il divieto di esaminare punti non prospettati nelle precedenti fasi del giudizio, quando si tratti di fatti impeditivi, modificativi o estintivi intervenuti in un momento successivo a quello della loro possibile allegazione nelle pregresse fasi processuali, soprattutto in materia di assegno di mantenimento ove si controverta in tema di conservazione o, per converso, di esclusione del contenuto reale del credito oggetto della domanda originaria.

D’altra parte la giurisprudenza di legittimità ha ripetutamente affermato che se il giudice, nel determinare l’assegno di divorzio deve fare riferimento ai redditi dei coniugi relativi al momento in cui fu pronunciata la sentenza di divorzio, tale principio riguarda solo l’an debeatur ed è rivolto ad evitare che il diritto possa rimanere pregiudicato dal tempo necessario a farlo valere in giudizio (v. sent. 2235/2000 e sent. 147/1994); ma non interferisce sulla esigenza che il quantum sia determinate alla stregua dell’evoluzione intervenuta in corso di giudizio nelle condizioni economiche dei coniugi, né sulla legittimità di determinare misure e decorrenze differenziate dalle diverse date in cui i mutamenti si siano verificati (Cass. 24932/2007; 13507/2004; 14886/2002)

La sentenza impugnata va pertanto cassata anche in ordine a tale profilo, con rinvio alla Corte di appello di Messina che, in diversa composizione, provvederà a nuova determinazione dell’assegno attenendosi ai principi esposti e provvederà alla liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte, riunisce i ricorsi, rigetta i primi due motivi del principale, accoglie il terzo nonché l’incidentale, cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità alla Corte di appello di Messina in diversa composizione.

Depositata in Cancelleria il 28.12.2010

La prova del danno non patrimoniale può essere data anche solo con presunzioni in caso di morte del figlio:

Lo ha stabilito la Corte di Cassazione con la sentenza 10527 depositata il 13 maggio 2011.
Secondo i Giudici di Piazza Cavour, in tema di risarcimento del danno conseguente alla perdita di un congiunto, una volta che i danneggiati hanno provato che la morte del loro figlio ha sconvolto la loro vita all'esito del fatto-evento lesivo, causando  una sofferenza interiore tale da determinare un'alterazione del proprio relazionarsi con il mondo esterno, inducendolo a scelte di vita diverse, incombe poi al danneggiante dare la prova contraria idonea a vincere la presunzione della sofferenza interiore, così come dello "sconvolgimento esistenziale" che si riverbera anche in obiettivi e radicali scelte di vita diverse.
Secondo la Corte di Cassazione le presunzioni valgono in realtà sostanzialmente a facilitare l'assolvimento dell'onere della prova da parte di chi ne è onerato, trasferendo sulla controparte l'onere della prova contraria. In sostanza la presunzione trasferisce a colui contro il quale depone l'onere della prova contraria.
C’è da dire anche però che la perdita di un figlio a seguito di un incidente stradale non aumenta automaticamente il risarcimento. Infatti tale sentenza ha sancito che non esiste un diritto automatico al risarcimento per danno esistenziale dovuto alla perdita di un figlio, ma questo va sempre argomentato e documentato spiegando quali siano stati gli sconvolgimenti familiari prodotti dall'incidente.
La decisione rappresenta l’epilogo della vicenda scaturita da un sinistro stradale avvenuto nel novembre del 1996, in cui morirono 2 ragazzi, mentre un terzo rimase gravemente ferito. La famiglia di una delle vittime effettuò una richiesta di danno non patrimoniale al Tribunale di Bologna  adducendo come giustificazione una "sindrome da mancanza", descrivibile come danno esistenziale. In primo grado il Tribunale respinse le richiesta, ma il successivo ricorso ribaltò la decisione. L’assicurazione della vittima decise però di ricorrere in Cassazione giustificando il ricorso sulla base dell'articolo 2697 del Codice Civile, che vincola chi intende esercitare un diritto a provare l'esistenza del diritto stesso, e non considerarlo esercitato in re ipsa
La Cassazione ha accolto il ricorso ritenendo che il dolore causato dalla perdita di un familiare, non è sufficiente a fare scattare automaticamente un aumento del risarcimento dovuto se non è presente un “effettiva documentazione a testimonianza che la perdita del familiare sconvolga in modo sensibile le abitudini della famiglia e che si abbia una chiara differenza nel modus vivendi nel periodo pre e post incidente, anche se il deceduto è l'unico figlio”.

Il cittadino non paga se il servizio di depurazione è inesistente:

Secondo una recentissima sentenza della Corte di Cassazione  i comuni non possono chiedere il pagamento della tariffa richiesta per il servizio di depurazione dell'acqua se sono sforniti dei relativi impianti di depurazione.
 Lo  ha stabilito la Terza Sezione Civile della Corte di Cassazione, con la sentenza 12 aprile 2011, n. 8318 con la quale si afferma come, a fronte del pagamento della tariffa, l’utente abbia il diritto di ricevere un complesso di prestazioni consistenti, sia nella somministrazione della risorsa idrica, sia nella fornitura dei servizi di fognatura e depurazione.

 l’Istituto Nazionale dei Tumori aveva convenuto in giudizio il Comune di Milano, chiedendo che fosse accertata l’illegittimità della tariffa per il canone di depurazione delle acque, per inesistenza del relativo servizio. L'ente territoriale, riferendosi all’art. 14, primo comma, della legge n. 36/1994, sosteneva, al contrario, che la quota tariffaria fosse dovuta anche nell’ipotesi di inesistenza ed inattività di impianti centralizzati di depurazione.

Ma la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 335 del 2008, ebbe già modo di dichiarare illegittimo l'art. 14, comma 1, della legge 5 gennaio 1994, n. 36, nel testo modificato dall'art. 28 della legge 31 luglio 2002, n. 179, nella parte in cui prevede che la quota di tariffa riferita al servizio di depurazione è dovuta dagli utenti "anche nel caso in cui la fognatura sia sprovvista di impianti centralizzati di depurazione o questi siano temporaneamente inattivi”.

Il Comune non può nemmeno appellarsi  alla legge n. 13/2009, secondo cui la somma inerente alla quota tariffaria, comunque dovuti, sarebbero serviti a finanziare il “Piano di ambito” per la realizzazione dei depuratori. Infatti "non si può obiettare che la corrispettività fra la suddetta quota e il servizio di depurazione sussisterebbe comunque, perché le somme pagate dagli utenti in mancanza del servizio sarebbero destinate, attraverso un apposito fondo vincolato, all'attuazione del Piano di ambito, comprendente anche la realizzazione dei depuratori".

Ma il "Piano di ambito" non garantisce per nulla  che il depuratore sia costruito proprio nel Comune dove risiede l'utente, piuttosto che in un altro; d’altra parte  il contribuente ben potrebbe, in un prossimo futuro, trasferirsi altrove, motivo per cui non si comprende perché costui debba pagare in anticipo un servizio di cui potrebbe non usufruire.

Ecco la sentenza :

 

 

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE  - SEZIONE III CIVILE

Sentenza 15 febbraio - 12 aprile 2011, n. 8318

- Presidente Finocchiaro – Relatore Vivaldi -

Svolgimento del processo

La Fondazione IRCCS - Istituto Nazionale dei Tumori conveniva, davanti al tribunale di Milano, il Comune di Milano chiedendo che fosse accertata l'illegittimità, per inesistenza del relativo servizio, della tariffa per il canone di depurazione delle acque, che lo stesso Comune le aveva addebitato per l'anno 2000.

Si costituiva il Comune di Milano richiamando il disposto dell'art. 14, primo comma L. n. 36 del 1994, che stabiliva la debenza della quota tariffaria contestata anche nell'ipotesi di inesistenza ed inattività di impianti centralizzati di depurazione.

Il Tribunale, con sentenza del 23.4.2004, rigettava la domanda.

Ad eguale conclusione perveniva la Corte d'Appello che, con sentenza del 13.6.2008, rigettava l'appello proposto dalla Fondazione IRCCS - Istituto Nazionale dei Tumori.

Quest'ultima ha proposto ricorso per cassazione affidato ad un motivo.

Resiste con controricorso il Comune di Milano.

Le parti hanno anche presentato memoria.

 

Motivi della decisione

 

Con unico motivo la ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione della Legge 36/94 - ed in particolare dell'art. 14, comma 1, dichiarato incostituzionale - nonché della Legge 549/95 e conseguentemente dei principi costituzionali in materia.

Il motivo è fondato per le ragioni che seguono.

La Corte di merito ha rigettato l'appello proposto dall'odierna ricorrente interpretando l'art. 14, primo comma L. 36/94 quale obbligo di pagamento del corrispettivo per la depurazione delle acque, anche in assenza di un qualsiasi servizio di depurazione.

 

Ma la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 335 del 2008, ha dichiarato illegittimo l'art. 14, comma 1, della legge 5 gennaio 1994, n. 36, nel testo modificato dall'art. 28 della legge 31 luglio 2002, n. 179, nella parte in cui prevede che la quota di tariffa riferita al servizio di depurazione è dovuta dagli utenti "anche nel caso in cui la fognatura sia sprovvista di impianti centralizzati di depurazione o questi siano temporaneamente inattivi".

A tal fine, ha rilevato che l'interpretazione della legge n. 36 del 1994, condotta alla stregua dei comuni criteri ermeneutici, porta a ritenere che la tariffa del servizio idrico integrato si configuri, in tutte le sue componenti, come corrispettivo di una prestazione commerciale complessa, il quale, ancorché determinato nel suo ammontare in base alla legge, trova fonte, non in un atto autoritativo direttamente incidente sul patrimonio dell'utente, bensì nel contratto di utenza.

E la connessione di tali componenti è evidenziata, in particolare, dal fatto che, a fronte del pagamento della tariffa, l'utente riceve un complesso di prestazioni consistenti, sia nella somministrazione della risorsa idrica, sia nella fornitura dei servizi di fognatura e depurazione.

Ne consegue che la quota di tariffa riferita al servizio di depurazione, in quanto componente della complessiva tariffa del servizio idrico integrato, ne ripete necessariamente la natura di corrispettivo contrattuale, il cui ammontare è inserito automaticamente nel contratto (art. 13 della legge n. 36 del 1994).

Concludendo che, dall'accertata volontà del legislatore di costruire la quota di tariffa riferita al servizio di depurazione come corrispettivo, deriva la fondatezza della censura di irragionevolezza della disposizione denunciata, nella parte in cui prevede che la suddetta quota di tariffa sia dovuta dagli utenti anche quando manchi il servizio di depurazione.

La norma censurata, imponendo l'obbligo di pagamento in mancanza della controprestazione,, infatti, prescinde dalla natura di corrispettivo contrattuale della quota e, pertanto, si pone ingiustificatamente in contrasto con la ratio del sistema della legge n. 36 del 1994, fondata, invece, sull'esistenza di un sinallagma che correla il pagamento della tariffa stessa alla fruizione del servizio per tutte le quote componenti la tariffa del servizio idrico integrato, ivi compresa la quota di tariffa riferita al servizio di depurazione.

Il Giudice delle Leggi ha stabilito quindi: a) la natura di corrispettivo contrattuale delle somme pagate per la depurazione delle acque, a partire dal 4 ottobre 2000; b) la conseguente illegittimità della richiesta di un tale pagamento in assenza della fornitura del corrispondente servizio di depurazione delle acque.

Solo per completezza vale rammentare che, con la stessa sentenza, la Corte costituzionale ha rilevato che il censurato art. 14, comma 1, della legge n. 36 del 1994 è stato, con decorrenza dal 29 aprile 2006, abrogato dall'art. 175, comma 1, lettera u), del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), e sostituito dall'art. 155, comma 1, primo periodo, dello stesso decreto legislativo, il quale prevede che "Le quote di tariffa riferite ai servizi di pubblica fognatura e di depurazione sono dovute dagli utenti anche nel caso in cui manchino impianti di depurazione o questi siano temporaneamente inattivi. Il gestore è tenuto a versare i relativi proventi, risultanti dalla formulazione tariffaria definita ai sensi dell'articolo 154, a un fondo vincolato intestato all'Autorità d'ambito, che lo mette a disposizione del gestore per l'attuazione degli interventi relativi alle reti di fognatura ed agli impianti di depurazione previsti dal piano d'ambito".

Ed ha ritenuto che l'analogia tra quest'ultima disposizione e quelle dichiarate incostituzionali rende evidente che le considerazioni svolte, in ordine alla irragionevolezza di queste ultime, valgono anche per la prima.

Concludendo, per la declaratoria di incostituzionalità nei termini che seguono: "Dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 14, comma 1, legge 5 gennaio 1994, n. 36 (Disposizioni in materia di risorse idriche), sia nel testo originario, sia nel testo modificato dall'art. 28 della legge 31 luglio 2002, n. 179 (Disposizioni in materia ambientale), nella parte in cui prevede che la quota di tariffa riferita al servizio di depurazione è dovuta dagli utenti anche nel caso in cui la fognatura sia sprovvista di impianti centralizzati di depurazione o questi siano temporaneamente inattivi;

dichiara, ai sensi dell'art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, l'illegittimità costituzionale dell'art. 155, comma 1, primo periodo, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), nella parte in cui prevede che la quota di tariffa riferita al servizio di depurazione è dovuta dagli utenti anche nel caso in cui manchino impianti di depurazione o questi siano temporaneamente inattivi".

Ora, la sentenza richiamata - come tutte le sentenze di accoglimento di una questione di legittimità costituzionale pronunciate dalla Corte costituzionale (da ultimo Cass. 6.5.2010 n. 10958) - ha effetto retroattivo, con l'unico limite delle situazioni consolidate per essersi il relativo rapporto definitivamente esaurito.

E per rapporto esaurito deve intendersi quello rispetto al quale si sia formato il giudicato, ovvero sia decorso il termine prescrizionale o decadenziale previsto dalla legge.

Diversamente, la declaratoria di illegittimità costituzionale di una norma - avendo effetto retroattivo - incide su tutte le situazioni giuridiche non esaurite, producendo i propri effetti su tutti i giudizi in corso.

Le sentenze di questo tipo, quindi, possono essere fatte valere, per la prima volta, anche in sede di legittimità, a condizione che il mutato assetto normativo scaturente dalla sentenza del giudice delle leggi venga invocato nel ricorso introduttivo, e non, per la prima volta, nella memoria d'udienza depositata ai sensi dell'art. 378 c.p.c., con la quale non possono essere ampliati i motivi di ricorso (Cass. 14.11.2008 n. 27264).

L'odierno ricorrente ha correttamente e tempestivamente sollevato la questione in sede di ricorso per cassazione.

In conclusione, quindi, posto che - nella specie (circostanza questa non contestata) - il Comune di Milano, nell'anno 2000 - più precisamente nel periodo 4 ottobre - 31 dicembre 2000 - era sfornito di impianto di depurazione centralizzato delle acque, nessun canone era dovuto, per tale periodo, da parte dell'attuale ricorrente.

Le ulteriori questioni, sollevate dal resistente Comune in questa sede, in ordine all'applicabilità, nella specie, del disposto dell'art. 8 L. n. 13 del 2009 - norma quest'ultima introdotta proprio a seguito della pronuncia richiamata, e relativa alle modalità di restituzione agli utenti delle somme illegittimamente percepite dai gestori in assenza del servizio di depurazione, con la destinazione di tali somme ad un fondo vincolato - sono estranee al tema trattato, con conseguente inammissibilità del loro esame.

Peraltro, vale rimandare - anche per questo profilo - alla stessa sentenza n. 335 del 2008 che, una volta affermato il principio della corrispettività fra la quota dovuta ed il servizio di depurazione, sul punto, si è così espressa: A tale conclusione non può obiettarsi che la corrispettività fra la suddetta quota e il servizio di depurazione sussisterebbe comunque, perché le somme pagate dagli utenti in mancanza del servizio sarebbero destinate, attraverso un apposito fondo vincolato, all'attuazione del piano d'ambito, comprendente anche la realizzazione dei depuratori.

Precisando "Va osservato, in contrario, che: a) l'ammontare della quota di tariffa riferita al servizio di depurazione è determinato indipendentemente dal fatto se il depuratore esista o no, essendo esso in ogni caso commisurato al costo del servizio di depurazione, in applicazione del cosiddetto metodo normalizzato, e non al costo di realizzazione del depuratore (come risulta dall'allegato del citato d.m. 1 agosto 1996, punto 3.1, lettera e, e dall'allegato 1, punto 2.3, della citata delibera CIPE 19 dicembre 2002, n. 131/02); b) il provento costituito dalla quota confluente nel fondo vincolato può essere destinato alla realizzazione di depuratori non utilizzabili dal singolo utente obbligato al pagamento, come nel caso in cui i depuratori siano realizzati in Comuni diversi da quello in cui si trova l'utente, oppure nel caso in cui l'utente, dopo il pagamento della tariffa, si sia trasferito in altro Comune; c) nel caso in cui il Comune non gestisca direttamente il servizio idrico, la scelta del tempo e del luogo di realizzazione dei depuratori è affidata, dall'art. 11, comma 3, della legge n. 36 del 1994, a soggetti terzi rispetto al contratto di utenza, e cioè ai Comuni e alle Province, nell'esercizio della loro competenza a predisporre il piano d'ambito; d) l'attuazione di tale piano si inserisce nel rapporto fra gestore e autorità d'ambito e non in quello fra esso e l'utente, perché produce un'utilità riferita all'ambito territoriale ottimale nel suo complesso e non anche quella utilità particolare che ogni utente (... ottiene dal servizio, la quale sola - come chiarito dai lavori preparatori richiamati al punto 6.1. - consente di qualificare come corrispettivo la tariffa del servizio idrico integrato; e) il contratto di utenza e il pagamento della quota tariffaria non costituiscono presupposto necessario per l'attuazione dello stesso piano, essendo quest'ultima prevista e disciplinata, anche nei tempi e nelle modalità, non già dal contratto di utenza, ma da moduli procedimentali di diritto amministrativo".

 

Aggiungendo: "Dall'impossibilità di qualificare l'attuazione del piano d'ambito come controprestazione contrattuale del pagamento della quota di tariffa riferita al servizio di depurazione discende la già evidenziata conseguenza che l'utente può agire contro l'inerzia dell'amministrazione nella realizzazione dei depuratori, non già in forza del rapporto contrattuale di utenza utilizzando gli ordinari strumenti civilistici di tutela, ma solo esercitando il generale potere di denuncia attribuitogli dall'ordinamento uti civis".

Conclusivamente, il ricorso è accolto.

Non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la Corte di legittimità può decidere nel merito la controversia, ai sensi dell'art. 384, secondo comma c.p.c., e dichiarare non dovuta la somma pagata, a titolo di quota di tariffa riferita al servizio di depurazione per il periodo 4 ottobre 2000 - 31 dicembre 2000, da parte della Fondazione IRCCS Istituto Nazionale dei Tumori.

Le questioni di diritto sollevate e risolte nel presente processo giustificano la compensazione, fra le parti, delle spese dell'intero processo.

 

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso. Cassa e, decidendo nel merito, dichiara non dovuta la somma pagata, a titolo di quota di tariffa riferita al servizio di depurazione per il periodo 4 ottobre - 31 dicembre dell'anno 2000, dalla Fondazione IRCCS Istituto Nazionale dei Tumori. Compensa le spese dell'intero processo.

Autorità del giudicato penale e responsabilità civile "ex delicto":

Importante in merito al tema dell'autorità del giudicato penale in rapporto alla responsabilità civile "ex delicto" è in primis l'art. 651 c.p.p., che testualmente recita:
"La sentenza penale irrevocabile di condanna pronunciata in seguito a dibattimento ha efficacia di giudicato quanto all'accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all'affermazione che l'imputato lo ha commesso, nel giudizio civile o
amministrativo per le restituzioni e il risarcimento del danno promosso nei confronti del condannato ".
Sull'autorità del giudicato penale, destinato a far stato nel giudizio civile di danni, poiché  reca un effettivo e specifico accertamento circa la sussistenza o del fatto o della partecipazione dell'imputato, si rammenta la sentenza della Corte di Cassazione del 20.4.06 n. 9235 che sostiene:

che l'autorità del giudicato - anche penale
"copre sia il dedotto che il deducibile" secondo la giurisprudenza consolidata di questa Corte (sent. sez. un. 5244/99; 21069, 11493, 5925/2004, 3074/2001, 6148/2000, 2205/96, 281/96, 1079, 7890/94, 11974, 11528/90, 5748/88, 8656/87, 7047/86, 6991/86, 2034/86, 6018, 442/84, 6853/82, 715/80, di sez. semplici; e, con specifico riferimento al giudicato penale, le sentenze 3006/2001, 6036/97, 1613/86, 2160/84, 2467/80, parimenti di sez. semplici civili, nonchè la sentenza 25 marzo 1983, Oldani, di sezione semplice penale) " cioè non soltanto le questioni di fatto e di diritto, investite, esplicitamente, dalla decisione (cd. giudicato esplicito), ma anche le questioni, che " sebbene non investite, esplicitamente, dalla decisione - costituiscano tuttavia presupposto logico essenziale ed indefettibile della decisione stessa (cd. giudicato implicito), restando salva ed impregiudicata soltanto la sopravvenienza di fatti e di situazioni nuove, che si siano verificate dopo la formazione del giudicato o, quantomeno, che non fossero deducibili nel giudizio, in cui il giudicato si è formato (sullo specifico punto, vedi, per tutte, Cass. n. 21069, 11493, 5925/2004, 14414/02, 10279/94, 5748/88, 2034/86, cit.)
Conferma autorevole di tale orientamento si ha, altresì, in Cass., sez. lav., 18-06-2004, n. 11432, che recita “ "Ai sensi dell'art. 651 c.p.p., la sentenza penale irrevocabile di condanna ha efficacia di giudicato nel processo civile di risarcimento del danno quanto all'accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all'affermazione che l'imputato lo ha commesso" , nonché nella sentenza della corte di Cassazione, sez. lav., 1.06.2004 n. 10480, che si attaglia al caso de quo, avendo risolto recita : "Anche alla luce del vigente art. 651 c.p.p., nel giudizio civile di risarcimento del danno la sentenza penale irrevocabile di condanna ha autorità di cosa giudicata quanto alla sussistenza del fatto in tutti i suoi elementi costitutivi accertati dal giudice penale, e, nel caso di lesioni personali, devono essere comprese tra detti elementi anche le conseguenze delle lesioni; pertanto, il giudice civile non puo' ritenere che la malattia abbia avuto conseguenze diverse da quelle accertate in sede penale, ma puo' tuttora prendere in considerazione, ai fini del risarcimento, gli effetti dannosi verificatisi successivamente alla sentenza penale".
Rammentiamo anche una sentenza del giudice di merito, il Tribunale di  Roma, che con la sentenza 7.05.2004 n. 12868 afferma : " la costituzione di parte civile nel processo penale comporta il trasferimento nel processo penale dell'azione civile, con la conseguenza che il passaggio in giudicato della sentenza penale che ha statuito anche in merito all'accertamento della responsabilità civile preclude qualsiasi ulteriore accertamento in sede civile. A tal fine la liquidazione del danno puo' essere effettuata facendo ricorso al metodo equitativo ".
Fermo il richiamo al citato art. 651 c.p.c., la responsabilità civile in parola deriva altresi' dal combinato disposto degli artt. 185, comma 2, c.p., da un lato, ed artt. 2043 e 2059 c.c., dall'altro.
A norma dell'art. 185, comma 2, c.p., "Ogni reato che abbia cagionato un danno patrimoniale o non patrimoniale obbliga al risarcimento il colpevole ".
E' noto, poi, che il disposto dell'art. 2043 c.c. obblighi chiunque abbia cagionato un danno civile al risarcimento, e che l'art. 2059 c.c. statuisca il dovere di risarcire il danno non patrimoniale nei soli casi stabiliti dalla legge, casi in cui rientra la fattispecie normativa del citato art. 185, comma 2, c.p..

Trasferimento unilaterale della residenza del minore, contrasto tra i genitori e competenza territoriale:

In caso di trasferimento della residenza del minore attuato da uno solo dei genitori coaffidatari nonostante il dissenso, espresso o tacito, dell'altro, ai sensi del combinato disposto degli artt. 710 e 709-ter, co. 1, c.p.c., la competenza territoriale inderogabile spetta al Tribunale del luogo della pregressa residenza abituale del minore (ossia a quello che avrebbe dovuto risolvere in via preventiva il conflitto), qualora il ricorso per la modifica delle condizioni di separazione sia presentato entro un arco temporale variabile ma orientativamente compreso tra un minimo di tre mesi ed un massimo di un anno, considerati i criteri di cui agli artt. 9  e 10, Regolamento n. 2201/2003/CE .
Nel caso ci occupa il Tribunale, su ricorso della madre, ha dichiarato la propria incompetenza territoriale nonché la litispendenza, in relazione al giudizio già promosso dal padre davanti al tribunale di Bologna subito dopo il mutamento di residenza attuato in via di fatto dall'altro genitore.

Caso concreto e normativa:

Dopo aver stabilito che «Per la soluzione delle controversie insorte tra i genitori in ordine all'esercizio della potestà genitoriale o delle modalità dell'affidamento è competente il giudice del procedimento in corso», l'art. 709 ter, 1° co., c.p.c. (introdotto dall'art. 2, 2° co., l. 8.2.2006, n. 54 ed in vigore dal 16.3.2006) aggiunge che «Per i procedimenti di cui all'articolo 710 è competente il Tribunale del luogo di residenza del minore».
Pertanto se non vi è un (giudice del) «procedimento in corso», e cioè se la controversia insorge quando il giudizio di separazione (o divorzio: cfr. l'art. 4, 2° co., l. 8.2.2006, n. 54) è già stato definito con sentenza passata in giudicato o dopo l'omologa della separazione consensuale, allora il ricorso (cfr. l'art. 709 ter, 2° co., c.p.c.) si propone al Tribunale in composizione collegiale ed il giudizio si svolge nelle forme del rito camerale come avviene «per i procedimenti di cui all'art. 710».
In tale fattispecie, la competenza territoriale si individua in base al criterio del «luogo di residenza del minore». Ciò significa che, per quanto nulla dica l'art. 155 c.c., nella sentenza (o negli accordi omologati) di separazione va stabilita quale sia la residenza del minore anche se affidato ad entrambi i genitori (cfr. anche l'art. 45 c.c., rimasto immutato; v., se vuoi, Costanzo.
La pratica conosce varie formule in proposito: collocazione prevalente, o domiciliazione privilegiata, o residenza abituale del minore
A questo punto, ci si domanda  se il criterio del luogo di residenza del minore valga solo per i procedimenti volti esclusivamente alla soluzione delle controversie di cui all'art. 709 ter c.p.c. o per tutti i giudizi di revisione ex art. 710 c.p.c., ovviamente tra genitori di minori quale che ne sia l'oggetto.
Il problema diventa ancora più difficoltoso quando, come spesso accade, il ricorrente oltre ad invocare l'adozione dei provvedimenti (atipici o tipici) regolati dall'art. 709 ter c.p.c. chiede anche la modifica delle condizioni di separazione a norma dell'art. 710 c.p.c. (modifica che, ad ogni modo, il giudice può disporre d'ufficio in caso di «gravi inadempienze o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità di affidamento»: cfr. l'art. 709 ter, 2° co., c.p.c.).
Che fare quando il contrasto riguarda appunto la residenza del minore, di fatto già mutata, ed i due genitori si rivolgano a giudici diversi.
In questi procedimenti, che vedono l'intervento obbligatorio del P.M. e sono definiti con decreto collegiale all'esito di procedimento camerale, l'incompetenza per territorio è rilevabile d'ufficio (art. 710 c.p.c., Cost. 9.11.1992, n. 416; art. 28 c.p.c.).

Ecco il caso di cui si è occupato il Tribunale di Rimini:

Tizio e Caia  si separano consensualmente quando il figlio deve ancora compiere il secondo anno d'età. Il Tribunale di Bologna omologa la separazione con decreto in data 20.2.2007.
Secondo gli accordi, il minore viene affidato ( affido condiviso ) ad entrambi i genitori, residenti a Bologna, e collocato presso la madre. Dopo circa due anni, cogliendo una favorevole occasione di lavoro, la signora B si trasferisce in provincia di Rimini, dove abita la sua famiglia d'origine, e porta con sé il bambino nonostante l'opposizione del padre. La residenza anagrafica del minore viene così modificata.
La reazione di Tizio  è immediata: pochi giorni dopo si rivolge al giudice tutelare di Bologna, ma il ricorso ex art. 337 c.c. è dichiarato inammissibile con decreto 8.4.2009. La questione va posta al tribunale in composizione collegiale, come previsto dall'art. 709 ter c.p.c.
Allora Tizio si rivolge  al Tribunale di Bologna con «ricorso urgente ex art. 710 c.p.c.» e chiede in via principale la modifica delle condizioni di separazione e la collocazione del minore presso la sua abitazione.
Con autonomo ricorso depositato il 18.5.2009 Caia, premesso che dal 26.3.2009 la residenza sua e del figlio è stata trasferita a Rimini (come da certificato anagrafico), invocati gli artt. 710 c.c. e 155 quater c.c., chiede al Tribunale di Rimini di disporre che il minore rimanga collocato presso di lei ma nella attuale residenza riminese, con nuova regolamentazione degli incontri col padre e autorizzazione ad iscrivere il minore presso una delle scuole materne da lei indicate.
Iniziano così due procedimenti paralleli, promossi entrambi con richiamo all'art. 710 c.p.c. ma destinanti in primo luogo a risolvere il contrasto dei genitori (art. 709 ter c.p.c.) su una delle decisioni di maggiore importanza per il minore: la fissazione della residenza abituale.
In entrambi i procedimenti le parti compaiono personalmente davanti al giudice relatore e la parte convenuta eccepisce l'incompetenza del giudice adito (svolgendo in subordine domanda riconvenzionale).
L'attenzione dei giudici e delle parti si concentra sul dato sostanziale: la soluzione della controversia.
All'udienza 22.6.2009 il presidente del Tribunale di Rimini ascolta i genitori, che trovano un'intesa provvisoria su alcuni punti riguardanti i tempi di permanenza del minore presso il padre, e li invita ad seguire un percorso di mediazione: viene così fissata l'udienza 23.9.2009.
Il 23.6.2009 i genitori compaiono davanti al Tribunale di Bologna e, dopo aver riferito dei parziali accordi raggiunti il giorno prima, chiedono un rinvio, impregiudicata la discussione sulle questioni processuali: il giudice relatore rinvia alla nuova udienza 29.9.2009.
Iniziata la mediazione presso un centro di Rimini, le parti compaiono ancora per due udienze davanti al tribunale di quella città e, grazie all'impegno della presidente, raggiungono un accordo sulle modalità dell'affidamento: il minore resterà a Rimini. Al termine del procedimento, il collegio – col decreto qui in esame – dichiara la propria incompetenza territoriale e la litispendenza ex art. 39, 1° co., c.p.c. Nel procedimento davanti al Tribunale di Bologna all'udienza 18.2.2010 viene raggiunto un accordo anche sulle questioni economiche: con decreto depositato il 18.3.2010 le condizioni della separazione vengono modificate.
LA DECISIONE:
Svolte alcune considerazioni di carattere generale, il Tribunale di Rimini afferma che nel caso di specie, caratterizzato a) dal trasferimento del minore, attuato «in via di fatto» da un genitore nonostante il dissenso dell'altro, pure affidatario, e b) dalla «prossimità temporale» tra mutamento della residenza e iniziativa giudiziaria (assunta a Rimini dalla madre, a Bologna dal genitore dissenziente), il procedimento di revisione andava radicato davanti al giudice del luogo della «residenza abituale pregressa»: cioè, davanti al giudice cui andava affidata la soluzione preventiva del contrasto.
È opportuno rilevare che:
- prima di spogliarsi del procedimento, il giudice riminese (evidentemente con la collaborazione dei difensori) ha condotto i genitori ad un accordo sulle questioni personali;
- la soluzione del problema processuale: a) sarebbe stata la stessa anche se a trasferirsi col minore in altra provincia fosse stato il «genitore non coabitante», b) non dipende dalla rispondenza o meno del trasferimento all'interesse del minore, c) comporta un esame delle modalità del trasferimento attuato in via unilaterale (dunque, senza l'accordo di cui all'art. 155 c.c.) da un genitore e della posizione assunta dall'altro;
- oltre al dato spaziale, il collegio riminese attribuisce rilevanza anche a quello temporale, cioè all'intervallo tra mutamento di fatto e proposizione della domanda giudiziale, e richiama in via orientativa i criteri enunciati dal Regolamento (CE) n. 2201/2003 del Consiglio, del 27.11.2003, relativo alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, negli artt. 9 e 10

Ecco ora testo integrale del decreto pronunciato dal Tribunale di Rimini:

«1. La questione di incompetenza per territorio, per essere competente il Tribunale di Bologna, e di continenza in relazione ad analogo procedimento (n. […]/09 R.V.G.) proposto da Tizio dinanzi al Tribunale di Bologna con ricorso depositato il 20.4.2009 e notificato il 14.5.2009, è fondata.

2. Ai sensi del combinato disposto dell'art. 710 in relazione all'art. 709 ter, 1° co., c.p.c. la competenza si radica "nel luogo di residenza del minore".

3. Si pone in diritto la questione dell'individuazione del luogo di residenza abituale del minore, che radica la competenza territoriale inderogabile del Tribunale, per l'ipotesi – che si ravvisa nel caso in esame – di trasferimento di residenza del minore attuato dal genitore con il quale il minore coabita in prossimità temporale con l'instaurazione dell'eventuale procedimento di modifica.

4. Ritiene il Collegio – nel rispetto del principio di continuità territoriale e della ratio contentiva del fenomeno del c.d. forum shopping – che tale luogo vada individuato
a. presso la nuova residenza ogni qualvolta il trasferimento sia avvenuto con modalità non occulta all'altro genitore e da un arco di tempo significativo, da valutare di volta in volta ma orientativamente variabile – tenuto conto dei criteri previsti dalla legislazione comunitaria, e segnatamente dagli atti. 9 e 10 Reg. CE 2201/2003 – da un minimo di mesi tre a un massimo di un anno,  con il consenso dell'altro genitore anche se tacitamente manifestato;
b. presso la residenza abituale pregressa con riferimento all'autorità competente in ordine alla richiesta di modifica proposta in via preventiva a soluzione del conflitto e a individuazione della nuova disciplina della relazione del genitore non coabitante

5. Nel caso in esame è pacifico che il minore abbia avuto residenza abituale presso la madre, in Bologna, dalla nascita fino al trasferimento di residenza attuato dalla predetta, per motivi di lavoro, il 23.3.2009, nella consapevolezza del dissenso (quanto meno implicitamente) manifestato da Tizio con riferimento al trasferimento di residenza altresì del minore.

6. Il relativo contrasto andava pertanto risolto non unilateralmente e in via di fatto – come in concreto avvenuto – ma tramite intervento dell'autorità giudiziaria competente, da individuarsi nel Tribunale di Bologna, in effetti adito da Tizio con ricorso tempestivamente proposto il 20.4.2009.

7. Gli atti vanno pertanto trasmessi a tale autorità giudiziaria.

8. Va dato atto che, in pendenza di procedimento, è stato riattivato il dialogo, prima interrotto, tra i genitori e sono altresì ripresi gli incontri tra il padre e il figlio estesi al pernottamento tanto che i coniugi, all'udienza del 18.12.2009, formalizzavano un accordo sulle condizioni di seguito integralmente trascritte concernenti tempi e modalità della presenza paterna, permanendo per contro gravi contrasti sulla questione economica della rideterminazione del contributo paterno ai sensi dell'art. 155 quater, 2° co., c.c.:
" 1) Il figlio minore] rimarrà collocato a Rimini con residenza presso la madre.
2) Il padre trascorrerà con il figlio tutti i fine settimana del mese prelevandolo per due fine settimana dal venerdì all'uscita da scuola alla domenica entro le 20.00 e per altri due fine settimana dal giovedì all'uscita da scuola fino alla domenica entro le 20.00, secondo le regole dell'alternanza. Sono fatte salve le richieste motivate della signora Caia legate ad impegni personali o scolastici del minore affinché la stessa trascorra un fine settimana con Tizietto  ogni 2-3 mesi, in media.
3) II padre trascorrerà con Tizietto la metà delle vacanze natalizie, pasquali, estive nonché, secondo le regole dell'alternanza, i cosiddetti "ponti festivi" anche scolastici riconosciuti, salvo diversi accordi tra le parti.
4) I genitori frequenteranno la mediazione familiare per due giorni al mese, al mattino, coincidenti con i giorni in cui il signor [A] verrà a Rimini per prelevare Tizietto ]”,

Per questi motivi
visto l'art. 39, 1° co., c.p.c.
DICHIARA
l'incompetenza per territorio del Tribunale ordinario di Rimini in favore del Tribunale ordinario di Bologna e la litispendenza in relazione al procedimento (risalente) pendente dinanzi al Tribunale ordinario di Bologna .

ha dichiarato inammissibile il ricorso ex art. 337 c.c. delegando il servizio sociale di Rimini a riferire al Giudice tutelare di quella città sulle modalità di esercizio della potestà sul minore.

Ecco il decreto 18.3.2010 con cui  il Tribunale di Bologna ha definito il procedimento ex art. 710 c.p.c. promosso da Tizio

«Il collegio, esaminati atti e documenti di causa;

premesso che le parti, genitori di [C], nato il […] 2005, si sono consensualmente separate alle condizioni di cui al verbale 12.2.2007, omologato con decreto Trib. Bologna 20.2.2007;

visto il ricorso del signor Tizio, depositato il 20.4.2009, e la prima memoria difensiva della convenuta, depositata il 12.6.2009 (in via preliminare, la convenuta – che a maggio aveva presentato ricorso ex art. 710 c.p.c. al Tribunale di Rimini – ha eccepito l'incompetenza territoriale del Tribunale di Bologna, affermando che dal 23.3.2009 il minore risiede a Rimini);

richiamati i verbali delle udienze (23.6.2009 e 23.9.2009, 26.1.2010 e 18.2.2010);

considerate le vicende, anche processuali, successive al trasferimento del minore (da Bologna a […] Rimini), unilateralmente deciso dalla signora Caia, medico, già titolare di incarico a tempo determinato conferitole dalla AUSL di […] e che a febbraio aveva ricevuto un incarico a tempo indeterminato quale medico di base a […];

richiamate le dichiarazioni rese dalle parti in udienza;

ritenuto che vi è stato un apprezzabile miglioramento nel rapporto tra i genitori (è stato avviato un percorso di mediazione presso il Centro famiglia di Rimini);

richiamato il proprio orientamento in materia di fissazione della residenza del minore figlio di genitori separati e soluzione del contrasto ex art. 709 ter c.p.c. (cfr. fra gli altri Trib. Bologna, decr., 12.4.2007, in Famiglia e minori, 2007, 77; Trib. Bologna, decr. 29.5.2007, in Fam. pers. succ., 2007, 749);

ravvisata la propria competenza ex art. 709 ter, 1° co., c.p.c.;

ritenuto a tal proposito che prima del mutamento di fatto, non concordato tra i genitori né autorizzato dal giudice ex artt. 155 c.c. e 709 ter c.p.c., la residenza del minore era fissata a Bologna, presso l'abitazione materna (v. le condizioni di separazione consensuale), e che l'iniziativa giudiziaria assunta dal padre, prima davanti al Giudice tutelare (che con decreto 8.4.2009 ha dichiarato inammissibile il ricorso ex art. 337 c.c.) e poi davanti al tribunale in composizione collegiale (con ricorso depositato il 20.4.2009), segue di pochi giorni quel trasferimento: dunque, l'abituale dimora del minore, stante anche il già evidente contrasto tra i genitori, non poteva dirsi ancora mutata (cfr., sia pure con riferimento ai procedimenti davanti al tribunale per i minorenni, Cass., ord., 31.1.2006, n. 2171);

ritenuto che all'ultima udienza le parti hanno trovato un'intesa anche sulla questione economica;

ritenuto che l'accordo complessivo raggiunto tra le parti (grazie anche al ruolo attivo assunto dal Presidente del Tribunale di Rimini nel parallelo proc. n. […]/09, promosso ex art. 710 c.p.c. dalla signora [B] e poi definito per incompetenza con decreto 25.1.2010) risponde all'interesse del minore, nella situazione di fatto già modificata, ed appare conforme alla disciplina introdotta dalla l. n. 54/2006;

ritenuto che l'esito del procedimento giustifica la compensazione delle spese processuali;

visti gli artt. 155 c.c. ss. e 709 ter c.p.c.;

P.Q.M.

visto l'art. 710 c.p.c.

- prende atto che, per accordo tra le parti, a parziale modifica delle condizioni di separazione consensuale 12.2.2007 omologate con decreto Trib. Bologna, 20.2.2007, vengono introdotte le seguenti condizioni:

1) il minore Tizietto  rimarrà collocato in Rimini, presso la madre;

2) il padre trascorrerà con il figlio tutti i fine settimana del mese prelevandolo per due fine settimana dal venerdì all'uscita dalla scuola alla domenica entro le ore 20 e per altri due fine settimana dal giovedì all'uscita di scuola fino alla domenica entro le ore 20, secondo le regole di alternanza. Sono fatte salve richieste motivate della madre legate agli impegni personali o scolastici del minore affinché la stessa trascorra un fine settimana con Tiretto  ogni 2-3 mesi, in media;

3) il padre trascorrerà con Tizietto la metà delle vacanze natalizie, pasquali ed estive, nonché, secondo la regola dell'alternanza i cosiddetti “ponti festivi” anche scolastici riconosciuti, salvo diversi accordi fra le parti;

4) il sig. Tizio verserà alla sig.ra CAIA ogni mese, con decorrenza dal febbraio 2010, a titolo di contributo per il mantenimento del minore Tizietto  la somma di euro 125,00 (centoventicinque), oltre al rimborso al 50% delle spese extra (mediche e sportive) previamente concordate;

5) i genitori frequenteranno la mediazione familiare per due giorni al mese, al mattino, coincidenti con i giorni in cui il signor Tizio verrà a Rimini per prelevare Tizietto”;

- invita i genitori a cooperare tra di loro nell'interesse del minore;

- dichiara interamente compensate tra le parti le spese processuali».

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