Articoli del 28/03/2010:

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Cassazione: Permessi giornalieri sul lavoro per ciascun figlio minore di 3 anni disabile grave:

La Corte di Cassazione, sezione lavoro, con la sentenza n. 4623/2010,  ha riconosciuto alla lavoratrice madre, o al lavoratore padre il diritto a fruire di due ore di permesso giornaliero retribuito per ciascun minore, in tema di agevolazioni per i lavoratori genitori di minori con handicap in situazione di gravità  ex art. 3 comma 3° legge 104/1992 di età inferiore ai tre anni e con riferimento al nucleo familiare costituito da più minori  aventi tali requisiti.
Nella fattispecie il giudizio verteva su un nucleo familiare costituito da due gemellini , entrambi affetti da handicap in situazione di gravità.
Ecco la sentenza per esteso:

 

CASSAZIONE CIVILE SEZ. LAV.
25 febbraio 2010 n. 4623
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE LAVORO


Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ROSELLI Federico - Presidente -
Dott. D'AGOSTINO Giancarlo - Consigliere -
Dott. CURCURUTO Filippo - Consigliere -
Dott. TOFFOLI Saverio - Consigliere -
Dott. MORCAVALLO Ulpiano - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:
sentenza
sul ricorso 28077/2006 proposto da:
O.D., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA BERGAMO 3, presso
lo studio dell'avvocato ANDREONI AMOS, che lo rappresenta e difende,
giusta mandato a margine del ricorso;
- ricorrente -
contro
I.N.P.S. - ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE, in persona
del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in
ROMA, VIA DELLA FREZZA 17, presso l'Avvocatura Centrale
dell'Istituto, rappresentato e difeso dagli avvocati FABIANI
GIUSEPPE, TRIOLO VINCENZO, DI MEGLIO ALESSANDRO, giusta mandato in
calce al controricorso;
- controricorrente -
avverso la sentenza n. 7/2006 della CORTE D'APPELLO di BRESCIA,
depositata il 22/02/2006 r.g.n. 254/05;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del
28/01/2010 dal Consigliere Dott. ULPIANO MORCAVALLO;
udito l'Avvocato ASSENNATO G. SANTE per delega ANDREONI AMOS;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FUCCI Costantino, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO


1. Con ricorso al Tribunale di Brescia, in funzione di giudice del lavoro, O.D. domandava, nei confronti dell'INPS, l'accertamento del suo diritto ad usufruire di due permessi giornalieri retribuiti, ai sensi della L. n. 104 del 1992, art. 33, e D.Lgs. n. 151 del 2001, art. 42, e quindi doppio rispetto a quello ordinario, essendo padre di due gemelli riconosciuti portatori di "handicap in situazione di gravità", di età inferiore ai tre anni. Esponeva di avere chiesto al proprio datore di lavoro di poterne usufruire, ma si era visto negare il beneficio poiché l'Istituto aveva escluso specificamente il suo diritto, sicché, vanamente
esperita la procedura amministrativa, aveva infine proposto l'azione in giudizio. Costituitosi l'INPS, il Tribunale rigettava la domanda con sentenza del 21 luglio 2004.


2. Tale decisione veniva confermata dalla Corte d'appello di Brescia, che, con sentenza del 22 febbraio 2006, respingeva il gravame proposto dall' O. rilevando:

a) che persisteval'interesse dell'appellante ad ottenere una decisione dichiarativa del diritto da lui dedotto - pur avendo i suoi figlioli intanto compiuto i tre anni di età - in vista di una eventuale tutela risarcitoria;

b) la domanda, peraltro, non era fondata, poiché il Legislatore aveva previsto la moltiplicazione dei permessi per l'allattamento in caso di parto plurimo, ma, significativamente, non aveva inserito una analoga disposizione per l'ipotesi di pluralità di bambini portatori di inabilità; c) in generale, l'interesse del lavoratore a svolgere una prestazione alleviata in ragione di particolari esigenze di famiglia doveva comunque contemperarsi con l'interesse del datore di lavoro ad ottenere una prestazione lavorativa apprezzabile e con quello dell'ente previdenziale a sopportare un costo non eccessivo, come era confermato, del resto, dalla prevista limitazione del permesso per allattamento in caso di orario lavorativo inferiore alle sei ore; d) non poteva ravvisarsi alcuna ingiustificata disparità rispetto all'ipotesi di più figli disabili di diverse età - per la quale era pacificamente ammesso il cumulo dei permessi - stante la diversità delle situazione e considerata, altresì, la facoltà del lavoratore di astenersi completamente dalla prestazione prolungando il congedo parentale.


3. Di questa sentenza il lavoratore domanda la cassazione deducendo tre motivi di impugnazione. L'Istituto resiste con controricorso.


CONSIDERATO IN DIRITTO


1. Preliminarmente, ai fini della verifica della legitimatio ad causam nella controversia (che si impone anche in questa sede in mancanza di esplicite statuizioni al riguardo: cfr. Cass., sez. un., n. 26019 del 2008), osserva la Corte che la domanda proposta in giudizio si riferisce specificamente al provvedimento dell'ente previdenziale relativo alla richiesta preventiva di riconoscimento della fruibilità dei permessi previsti dalla L. n. 104 del 1992, art. 33. In generale, il contenuto di tale provvedimento si sostanzia nell'autorizzazione preventiva al datore di lavoro (o nel suo diniego) a compensare le somme eventualmente corrisposte a tale titolo con i contributi obbligatori dovuti all'INPS, al cui carico è posto l'onere finanziario dei benefici; sussiste, perciò, la legittimazione passiva dell'Istituto in relazione alla pretesa del soggetto interessato di riconoscimento del diritto, allorché - come nella specie - la domanda concerna il diniego di tale autorizzazione preventiva.

2. Il ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione della L. n. 104 del 1992, art. 33, e del D.Lgs. n. 151 del 2001, art. 42, nonchè la violazione di principi costituzionali (artt. 3, 30, 31, 32, 36 e 38 Cost.). In particolare, con il primo motivo, osserva che il permesso di due ore al giorno è finalizzato all'assistenza di ciascun bambino con handicap grave e deve perciò raddoppiarsi, necessariamente, ove i bambini da assistere siano due, così come viene previsto nell'ipotesi di parto plurimo per i riposi di cui al D.Lgs. n. 151 del 2001, art. 39, e osserva che un meccanismo di cumulo dei permessi - già riconosciuto dalla giurisprudenza nell'ipotesi di lavoratore disabile maggiorenne (cumulo di permessi giornalieri e permessi mensili) - viene correntemente applicato dallo stesso Istituto, in virtù di un parere espresso al riguardo dal Consiglio di Stato, in relazione ai permessi di tre giorni al mese per familiari handicappati di età superiore ai tre anni; con il secondo motivo, rileva che la contraria interpretazione adottata dalla sentenza impugnata finisce per sottomettere l'interesse alla salute del bambino, cui - nel bilanciamento con gli altri interessi in gioco, fra cui quello del datore di lavoro e quello dell'ente previdenziale - la giurisprudenza costituzionale riconosce una tutela prioritaria; con il terzo motivo, osserva che l'esclusione del doppio permesso giornaliero determinerebbe una irragionevole disparità rispetto all'ipotesi di più figli handicappati di età superiore ai tre anni, per la quale - come sopra indicato - l'Istituto riconosce la cumulabilità.

3. Il ricorso è fondato.
3.1. La L. 5 febbraio 1992, n. 104 ( legge -quadro per l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate) prevede, all'art. 33, agevolazioni per i lavoratori che assistono soggetti portatori di handicap (la cui condizione deve essere accertata mediante le commissioni mediche previste dall'art. 4 della stessa L. n. 104 del 1992: cfr., ex plurimis,
Cass. n. 8436 del 2003).
In particolare, il comma 2, dispone che la lavoratrice madre o, in alternativa, il lavoratore padre, anche adottivi, possono chiedere ai rispettivi datori di lavoro di usufruire, in alternativa al prolungamento fino a tre anni del periodo di astensione facoltativa, di due ore di permesso giornaliero retribuito fino al compimento del terzo anno di vita del bambino. Questa disposizione è stata recepita nel D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151, art. 42, comma 1, recante il testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma della L. 8 marzo 2000, n. 53, art. 15.
Per tale permesso (che l'art. 42, comma 1, cit. definisce "riposo giornaliero retribuito") è dovuta un'indennità, a carico dell'ente assicuratore, pari all'intero ammontare della retribuzione, che viene anticipata dal datore di lavoro e viene portata a conguaglio con gli apporti contributivi dovuti all'ente (art. 43, comma 1, del T.U.); il periodo di permesso è computato nell'anzianità di servizio, esclusi gli effetti relativi alle ferie e alla tredicesima
mensilità (art. 43, comma 2, e art. 34, comma 5, del T.U.).
3.2. Sul piano sistematico, come le Sezioni unite di questa Corte hanno precisato con la sentenza n 16102 del 2009, la configurazione giuridica delle posizioni soggettive riconosciute dalla L. n. 104 del 1992, art. 33, e i limiti del relativo esercizio all'interno del rapporto di lavoro, devono essere individuati alla luce dei numerosi interventi della Corte costituzionale, che - collocando le agevolazioni in esame all'interno di un'ampia sfera di applicazione della legge , diretta ad assicurare, in termini quanto più possibile soddisfacente, la tutela dei soggetti svantaggiati, destinata a incidere sul settore sanitario e assistenziale, sulla formazione professionale, sulle condizioni di lavoro, sulla integrazione scolastica - ha tuttavia precisato la discrezionalità del Legislatore nell'individuare le diverse misure operative finalizzate a garantire la condizione del disabile mediante la interrelazione e la integrazione dei valori espressi dal disegno costituzionale (cfr. Corte cost. n. 406 del 1992; id., n. 325 del 1996).
In questa ottica, la misura prevista dall'art. 33, comma 2, deve intendersi come razionalmente inserita in un ampio complesso normativo - riconducibile ai principi sanciti dall'art. 3 Cost., comma 2, e dall'art. 32 Cost., - che deve trovare attuazione mediante meccanismi di solidarietà che, da un lato, non si identificano esclusivamente con l'assistenza familiare e, dall'altro, devono coesistere e bilanciarsi con altri valori costituzionali.
Può osservarsi, al riguardo, che l'agevolazione è diretta non tanto a garantire la presenza del lavoratore nel proprio nucleo familiare, quanto ad evitare che il bambino handicappato resti privo di assistenza, di modo che possa risultare compromessa la sua tutela psicofisica e la sua integrazione nella famiglia e nella collettività, così confermandosi che, in generale, il destinatario della tutela realizzata mediante le agevolazioni previste dalla legge non è il nucleo familiare in sè, ovvero il lavoratore onerato dell'assistenza, bensì la persona portatrice di handicap (cfr. Corte cost. n. 19 del 2009). Una configurazione siffatta, d'altronde, è in linea con la definizione contenuta nella Convenzione ONU sui diritti delle persone con disabilità, approvata il 13 dicembre 2006, là dove la finalità comune dei diversi ordinamenti viene identificata nella piena ed effettiva partecipazione nella società su una base di eguaglianza con gli altri, nonchè con la nuova classificazione adottata nel 1999 dalla Organizzazione Mondiale della Sanità, che ha definito la disabilità come difficoltà all'espletamento delle "attività personali" e alla "partecipazione sociale" (cfr. Cass., sez. un., n. 16102 del 2009, cit.).
3.3. L'efficacia di questa tutela si realizza anche mediante una regolamentazione del contratto di lavoro in cui è parte il familiare della persona tutelata, là dove il riconoscimento di diritti in capo al lavoratore è in funzione del diritto del soggetto svantaggiato a ricevere assistenza.
Per l'ipotesi di lavoratori che assistono figli "con handicap in situazione di gravità", il Legislatore, in ragione della concomitanza degli implicati valori di rilievo costituzionale (quali l'esigenza del bambino di ricevere un'assistenza continua e adeguata dai propri genitori , l'interesse del datore di lavoro a ricevere la prestazione e la compatibilità economica delle prestazioni assistenziali con la generale funzione di assicurazione sociale svolta dall'Istituto), ha definito con esattezza l'agevolazione spettante prevedendo il diritto della madre-lavoratrice, o del padre-lavoratore, a fruire, in alternativa al prolungamento del congedo parentale, di permessi giornalieri di due ore per il bambino di età sino a tre anni.
In tal modo, la norma in esame esprime una precisa scelta di valori che è collegata alla primaria necessità di assistenza secondo uno "standard" orario - all'interno della giornata di lavoro - commisurato alla presenza di un bambino disabile e che si realizza con la previsione di un più esteso arco temporale di tutela, in caso di opzione per la non sospensione del rapporto lavorativo, rispetto all'ipotesi del bambino senza handicap; scelta che risulterebbe evidentemente vanificata ove si escludesse che, in ipotesi di pluralità di bambini con handicap, spetta un permesso giornaliero di due ore per ciascun bambino, che si configurerebbe in tal caso una evidente alterazione rispetto al predetto parametro (due ore al giorno per ogni bambino) e, peraltro, si determinerebbe unairragionevole disparità, in senso del tutto opposto alla intentio legis, rispetto all'ipotesi di pluralità di bambini non svantaggiati, per i quali viene espressamente prevista dall'art. 41 del T.U. la moltiplicazione dei periodi di riposo giornaliero (sì che i genitori di due bambini senza handicap fruirebbero di quattro ore al giorno, mentre per due bambini con handicap spetterebbero solo due ore). D'altra parte, il cumulo di permessi è consentito - come riconosce lo stesso Istituto - fra permessi giornalieri (per bambini "con handicap grave" sino a tre anni di età) e permessi mensili di tre giorni (oltre tale età) e, dunque, a maggior ragione esso si giustifica in relazione alla necessità di assistere durante la stessa giornata due bambini con disabilità, entrambi di età inferiore a tre anni.
3.4. La configurazione del predetto parametro (due ore al giorno di riposo per ciascun bambino) in base alla norma in esame, così intesa, resiste alle osservazioni contenute nella sentenza impugnata, con riguardo all'ipotizzato "svuotamento" della prestazione di lavoro. Basti considerare che la lavoratrice, o il lavoratore, potrebbe optare per il prolungamento del congedo parentale sino a tre anni - secondo un diritto potestativo esplicitamente riconosciuto dalla stessa norma - e, in tal caso, il rapporto di lavoro resterebbe sospeso e la prestazione sarebbe del tutto assente, con un più rilevante pregiudizio anche per il datore di lavoro (oltre che per la lavoratrice, o il lavoratore, che subirebbe la decurtazione della retribuzione secondo quanto previsto dall'art. 34, comma 2, del T.U. e dovrebbe sopportare anche la perdita di professionalità conseguente al distacco dal lavoro). Nè potrebbe rilevare, in proposito, la previsione dell'art. 39, comma 1, del T.U., secondo cui "il riposo è uno solo quando l'orario giornaliero di lavoro è inferiore a sei ore", che è riferita, esclusivamente, ai riposi giornalieri della madre - durante il primo anno di vita del bambino (non portatore di disabilità) -, che sono frazionati in dipendenza dell'esigenza dell'allattamento, ed è evidentemente incompatibile con la necessità dell'assistenza continuativa richiesta dalla presenza di bambini "con handicap in situazione di gravità". In quest'ultima ipotesi, dunque, il bilanciamento dei diversi interessi coinvolti non può che avvenire secondo l'indicato parametro, che presuppone la prevalenza dell'interesse del bambino e la tutela, prioritaria, del suo sviluppo e della sua salute quali diritti fondamentali dell'individuo (ex art. 3 Cost., comma 2, e art. 32 Cost.), sì che, alla luce di una interpretazione della L. n. 104 del 1992, art. 33, comma 2, orientata alla complessiva considerazione di tale prevalente tutela, deve riconoscersi il diritto della lavoratrice madre, o del lavoratore padre, di figli con handicap in situazione di gravità ad usufruire, in alternativa al prolungamento fino a tre anni del congedo parentale, di due ore di permesso giornaliero retribuito per ciascun bambino sino al compimento del terzo anno di vita (e quindi di un permesso doppio in caso di figli gemelli, entrambi con handicap grave).

4. In conclusione, il ricorso è accolto. La sentenza impugnata va perciò cassata e, decidendosi la causa nel merito ai sensi dell'art. 384 c.p.c., comma 2, va dichiarato il diritto del ricorrente ad usufruire di un permesso giornaliero di due ore retribuite per ciascuno dei due figli e fino al compimento del terzo anno di vita dei medesimi.

5. La complessità della questione induce a compensare fra le parti le spese dell'intero
processo.

P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, dichiara il diritto di O.D. ad usufruire di un permesso giornaliero di due ore retribuite per ciascun figlio e fino al compimento del terzo anno di vita dei due figli. Compensa le spese dell'intero processo.
Così deciso in Roma, il 28 gennaio 2010.
Depositato in Cancelleria il 25 febbraio 2010.

Commette reato l'ex coniuge che sostituisce l'assegno di mantenimento del figlio con costosi regali:

Commette reato il coniuge, obbligato all'assegno , che, invece di versare all'ex il mantenimento per il figlio, gli fa costosissimi regali, anche se il valore di questi supera l'impegno economico disposto dal giudice in sede di separazione. Ma vi è di più: il genitore resta obbligato verso il minore anche se la moglie gli ha confidato che il figlio è di un altro, almeno fino a quando la paternità non sia stata disconosciuta legalmente.

La Corte di Cassazione , con la sentenza n. 8998,  ha respinto il ricorso di un papà separato, accusato di far mancare i mezzi di sussistenza al figlio perché, invece di versare l'assegno stabilito dal giudice, aveva deciso in maniera unilaterale  di sostituirlo con costosi regali (due computer, vestiario firmato..). L'uomo si era anche giustificato affermando  che la ex moglie  gli aveva confidato che il bambino non era figlio suo. Ma tali due motivi non fungono da esimente del reato previsto nell'articolo 570 del codice penale.
La  sesta sezione della Suprema Corte  ha  evidenziato  sul primo punto che "il corretto adempimento dell'obbligazione che consiste nella dazione (messa a disposizione del minore) dei mezzi di sussistenza, nella qualità e nel valore fissato dal giudice, comporta, di necessità ed agli effetti dell'applicazione dei disposti normativi dell'art. 570 l'apprestamento solo ed esclusivamente di quel bene o di quel valore che il giudice della separazione o del divorzio ha ritenuto di determinare, nel dialettico confronto delle parti e nel superiore interesse del soggetto debole, oggetto di tutela privilegiata". Continua la Corte: "Né è in facoltà dell'obbligato sostituire (nella specie per quasi due anni) la somma di denaro, mensilmente dovuta a tale titolo, con "cose" o "beni" che, a suo avviso, meglio corrispondono alle esigenze del minore beneficiario: l'utilizzo in concreto della somma versata compete infatti al coniuge affidatario il quale, proprio per tale sua qualità, gode in proposito di una limitata discrezionalità il cui mancato rispetto, in danno del minore figlio, può trovare sanzione - ricorrendone le condizioni - nella stessa norma, in relazione al n. 2 del capoverso dell'art.570 C.P.".
Inoltre la Cassazione   ha precisato  che "per rispondere all'inciso che attiene alla "confidenza della moglie circa l'illegittimità del figlio", va ribadito che la persona tenuta agli obblighi di assistenza familiare non può liberarsi dagli stessi - né pretendere un difetto di consapevolezza in punto di elemento soggettivo - adducendo che il minore, cui si fanno mancare i mezzi di sussistenza non sia figlio proprio: e ciò fino a quando la paternità non sia disconosciuta nelle forme di legge, ossia fino a quando non sia passata in giudicato la sentenza del giudice civile che accolga la relativa domanda giudiziale".

 

Non commette nessun reato la madre che non porta il figlio dal marito per farglielo vedere, perché il minore è ammalato:

CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE VI PENALE

Sentenza 14 ottobre 2009 - 11 gennaio 2010, n. 736

(Presidente Di Virginio - Relatore Paoloni)

Motivi della decisione

1. - L. B. era tratta a giudizio innanzi al Tribunale di Enna per rispondere del reato di elusione continuata dei provvedimenti adottati dal giudice civile di quello stesso Tribunale nell'ambito della causa di separazione dal coniuge M. L. F. e concernenti la possibilità per il L. F. di tenere con sé, in giorni ed ore determinati, il figlio minore F. L., affidato alla madre. Condotta protrattasi, come da accusa contestata, dal omissis all'omissis.

Con sentenza del 27.1.2006 il Tribunale di Enna dichiarava la B. colpevole del reato ascrittole e, concesse generiche circostanze attenuanti, la condannava alla pena condizionalmente sospesa di due mesi di reclusione, oltre al risarcimento del danno (da liquidarsi in separato giudizio) in favore della costituita parte civile M. L. F.. La decisione focalizzava l'affermata responsabilità dell'imputata su due unici episodi di condotta elusiva verificatisi il omissis e l'omissis, giorni nei quali la B. impediva al coniuge separato di tenere con sé il figlio minore, producendo certificati medici (acquisiti in atti) registranti in entrambi i casi uno stato di malattia del bambino. Certificati che attestavano, secondo la sentenza, “patologia non oggettivamente riscontrata dal medico sul minore, ma semplicemente riferita verbalmente dalla B. e limitata ai soli giorni previsti per l'affidamento del minore al padre”. In siffatta condotta della donna il giudice di primo grado ravvisava l'attuazione di una sua consapevole volontà elusiva, nelle due circostanze, del previsto affidamento temporaneo del bambino al padre.

L'imputata proponeva appello avverso la sentenza del Tribunale.

Con la sentenza resa il 28.9.2007, in epigrafe indicata, la Corte di Appello di Caltanissetta in parziale riforma della sentenza del Tribunale ha assolto la B. per insussistenza del fatto dall'incriminato episodio dell'omissis (il medico curante del bambino avendo testimoniato di aver visitato in tale occasione il piccolo, consigliando di tenerlo in casa al riparo da sbalzi di temperatura). La Corte ha confermato “nel resto” l'impugnata decisione con conseguente riduzione della pena ad un mese di reclusione (pena dichiarata per intero condonata ai sensi della legge n. 241/2006).

Per la parte in cui ha confermato la condanna della B. la sentenza di secondo grado evidenzia la attendibilità delle dichiarazioni dibattimentali della persona offesa, l'ex coniuge dell'imputata M. L. F., secondo il quale la B. “in più occasioni” si era rifiutata di consegnargli il bambino nei termini definiti dal giudice civile, “adducendo come scusa il fatto che il bambino era ammalato, mostrandogli con iattanza dei certificati medici e in talune occasioni sostenendo al contrario che non era tenuta ad esibire alcuna certificazione sanitaria attestante la patologia dalla quale il minore era affetto”.

2. - Contro la sentenza della Corte territoriale L. B. ha proposto, con l'ufficio del difensore, ricorso per cassazione, adducendo vizi di violazione di legge (processuale e sostanziale) e di contraddittorietà ed illogicità della motivazione, come di seguito sintetizzati.

1. Violazione del principio di correlazione tra imputazione e sentenza (artt. 516, 521 cpp) e difetto di motivazione sulle reali connotazioni dell'accusa ex art. 388, co. 2, c.p..

La sentenza di appello ha alterato il paradigma dell'accusa, poiché - disattendendo in peius la sentenza di primo grado, che ha circoscritto l'antigiuridica condotta omissiva della donna ai soli due episodi verificatisi il omissis e l'omissis - ha escluso la responsabilità dell'imputata da detto secondo episodio, ma ha ritenuto per il resto consumato il reato in più episodi oltre quello del omissis. In tal modo i giudici nisseni hanno travisato le emergenze dibattimentali, tralasciando di precisare in quali altre occasioni intermedie, dopo quella del omissis, si sarebbe verificato un supposto analogo contegno elusivo della B..

2. Erronea applicazione degli artt. 388 co. 2 cp e 192 cpp.

I giudici di appello hanno valorizzato, ai fini della confermata parziale (se pur alterata nei termini anzidetti) responsabilità della B., la credibilità delle dichiarazioni accusatorie dell'ex coniuge persona offesa. Ma tale assunto si mostra, da un lato, incompleto e fuorviante, dal momento che trascura di rilevare che lo stesso L. F. ha ammesso di essere al corrente del cagionevole stato di salute del bambino e di sapere che diverse volte si era reso necessario ricoverarlo in ospedale. Da un altro lato la attendibilità del padre del bambino non riveste carattere decisivo nella valutazione del comportamento dell'imputata. Sia perché detta attendibilità non esclude l'incolpevole convinzione putativa del L. F. del carattere strumentale ed elusivo degli ostacoli frapposti dalla moglie separata, con l'addurre stati di malattia del bambino per non fargli tenere con sé il figlio nei giorni stabiliti dal giudice civile. Sia perché, soprattutto, i giudici di appello - al pari del giudice di primo grado - si sono astenuti dal verificare la tesi difensiva dell'imputata (che sarebbe stata mossa dal solo intento di tutelare la salute del bambino e non da quello di impedire od ostacolare i contatti con il padre) e di analizzare la sussistenza di cause giustificative del contegno della donna, offrendo ragione dell'elemento soggettivo del reato di cui all'art. 388 co. 2 cp.

3. Violazione degli arti. 53 e 57 L. 689/81, 133 e 133 bis cp. In subordine, tenuto conto dell'esiguità della pena inflitta, la Corte territoriale ben avrebbe potuto applicare all'imputata la sanzione della pena pecuniaria sostitutiva della pena detentiva irrogata.

3. - Il ricorso proposto da L. B. è assistito da fondamento in punto di sua confermata parziale responsabilità per il reato contestatole (il terzo motivo di censura, subordinato, è indeducibile ex art. 606 co. 3 cpp, perché attinente a presunta violazione di legge non dedotta con i motivi di appello).

A. Sul piano strettamente tecnico-giuridico il rilievo attinente alla inosservanza del principio di correlazione tra accusa e sentenza di appello per gli effetti di cui all'art. 522 cpp non è in sé fondato, poiché a ben considerare la decisione impugnata non ha dato ingresso ad una immutazione del “fatto” contestato all'imputata idoneo a vulnerarne il diritto di difesa. Per la semplice ragione che l'originaria imputazione elevata nei confronti della donna e per la quale la stessa è stata tratta a giudizio contempla formalmente (con l'esplicita enunciazione dell'art. 81 cpv. cp) e sostanzialmente (attraverso l'indicazione della data di consumazione del reato continuato: “dal omissis sino all'omissis”) la attribuzione di una pluralità di fatti reato, unificati da una medesima progettualità criminosa, integrativi della regiudicanda rappresentata dall'inosservanza delle previsioni giudiziali civili concernenti tempi e modi degli affidamenti temporanei del figlio della coppia al coniuge separato della B.. Sicché in rapporto alla sufficiente descrizione della condotta criminosa non può ritenersi violato il disposto dell'art. 521 cpp (v. Cass. Sez. 6, 16.9.2004 n. 437/05, Verdiani, rv. 230858), l'imputata avendo contezza di doversi difendere da una accusa relativa ad una serie di sue ipotizzate condotte omissive ai sensi dell'art. 388 co. 2 cp, sebbene non specificamente elencate nell'imputazione. Tuttavia con la scarna sentenza del 27.1.2006 il Tribunale di Erma ha ritenuto di dover operare tale opportuna specificazione, delimitando la latitudine dell'accusa a due soli episodi - in continuazione tra loro - realizzati, come visto, il omissis e l'omissis.

La Corte di Appello, esclusa la responsabilità della B. per il secondo episodio dell'omissis, ha ritenuto di confermarne la responsabilità per l'episodio del omissis e per altri non meglio indicati episodi succedutisi in continuazione criminosa tra loro, operando una riespansione - se così può dirsi - dell'area di rilevanza penale della complessiva condotta illecita della donna, inclusiva di altri episodi seguiti a quello, considerato iniziale, del omissis.

Ora, se lo spettro dell'accusa in tal modo dilatato non produce - per quel che si è chiarito - una violazione del principio di correlazione ex art. 521 cpp e neppure - sul piano concreto - del divieto di reformatio in peius (art. 597 co. 3 cpp) rispetto alla originaria accusa contestata, non è revocabile in dubbio che la sentenza di appello si mostra del tutto inappagante sotto il profilo della completezza motivazionale. Di tal che è fondata la speculare critica di carenza motivazionale che, nell'ambito del medesimo primo motivo di impugnazione, la ricorrente muove alla sentenza di secondo grado.

Nell'estendere l'accusa rispetto ai confini tracciatine dalla sentenza del Tribunale, che ha preso in esame due unici episodi criminosi (e per i quali ha pronunciato condanna) tra i forse più episodi ripercorribili nella generale condotta dell'imputata, la Corte di Appello non può considerare assolto l'obbligo di motivazione ex art. 546 cpp, facendo generico e solo assertivo riferimento ad una pluralità di episodi elusivi delle disposizioni del giudice civile della separazione riferibili alla B. oltre a quello del omissis (“in più occasioni”), per i quali cumulativamente ritiene debba essere in parte qua confermata la penale responsabilità della ricorrente. I giudici di appello ancor più avrebbero dovuto indicare nelle loro componenti fattuali e soggettive, pur in forma sintetica, le ulteriori specifiche manifestazioni del contegno illecito della donna integrative della parzialmente confermata sussistenza della fattispecie di cui all'art. 388 co. 2 cp, sol che si osservi che la confermata responsabilità dell'imputata è basata - oltre che sulle dichiarazioni della persona offesa - sulle tracce documentali costituite per la vicenda del omissis dal certificato medico esibito nell'occasione dalla donna, che semplicisticamente si assume essere stato provocato dalle strumentali indicazioni della medesima sui disturbi lamentati dal figlioletto. In additiva rilevante contraddizione con il vaglio dell'omologo certificato medico (in forma vaga surrogato dalla testimonianza del sanitario redattore, che pur ha richiamato le indicazioni materne sullo stato di malattia del bambino) relativo all'episodio dell'omissis, per il quale i giudici di secondo grado hanno reputato di dover mandare assolta la B. con ampia formula liberatoria (insussistenza del fatto reato).

B. Ma, se carente deve stimarsi la sentenza impugnata quanto ad esauriente ricostruzione dei singoli fatti di reato ascritti all'imputata, altrettanto evidente è la lacunosità della decisione nel dare risposta alle censure formulate con l'atto di appello avverso la sentenza del Tribunale, sì che interamente fondato è il secondo motivo di ricorso dell'imputata. Se la sentenza di primo grado si segnala per la concisione del percorso valutativo in essa enunciato, è agevole constatare che altrettanto deficitario risulta il testo della sentenza di appello, che - nel richiamarsi alla menzionata credibilità delle accuse provenienti dal marito dell'imputata - omette di prendere in esame i passaggi referenziali della tesi difensiva esposta dalla B. nell'atto di appello, a proposito della quale nessuna traccia è rinvenibile nel corpo della motivazione, neppure in lato senso di inidoneità a scalfire la tesi accusatoria imperniata sulle accuse dell'ex marito della donna.

La sentenza della Corte di Appello di Caltanissetta, tralasciando di rispondere alle censure proposte dall'appellante imputata nei confronti della sentenza di primo grado, è venuta meno all'obbligo di motivazione (art. 606 - co. 1, lett. e - cpp) connesso alla sua funzione di giudice del gravame di merito e la conseguenza non può che essere quella dell'annullamento con rinvio per un nuovo giudizio (cfr., ex plurimis, da ultimo: Cass. Sez. 6, 12.6.2008 n. 35346, Bonarrigo, rv. 241188; Cass. Sez. 6, 12.2.2009 n. 12148, Giustino, rv. 242811).

La decisione impugnata, muovendosi nella scia della sentenza del Tribunale, al pari di questa non ha in alcun modo valutato, a tacer d'altro, l'effettiva sussistenza dell'elemento psicologico del reato ascritto all'imputata (si tratti del solo episodio del omissis o anche di altri successivi analoghi episodi non meglio individuati). Posto che la B. ha sostenuto di non aver voluto impedire al marito di avere contatti con il bambino, essendosi soltanto preoccupata di tutelare la salute del piccolo (esigenza che, in definitiva, costituisce criterio ispiratore della norma incriminatrice di cui all'art. 388 co. 2 cp: v. Cass. Sez. 6, 16.3.1999 n. 7077, Antonietti, rv. 214690), i giudici di appello non si sono curati di verificare la consistenza di tale assunto difensivo (rispetto al quale effettivamente le accuse provenienti dal marito della donna non acquistano decisivo valore escludente). Né i giudici di secondo grado hanno accertato il configurarsi o meno di eventuali situazioni suscettibili di ricondurre il contegno antigiuridico della B. nell'area di un presunto stato di necessità (o altra scriminante putativa) in rapporto alla asserita esigenza di tutelare l'effettivo interesse del bambino, piuttosto che coltivare il proposito di vulnerare l'interesse del marito a frequentarlo nei modi previsti in sede di separazione.

La sentenza impugnata deve essere, quindi, annullata con rinvio degli atti ad altra sezione della Corte di Appello di Caltanissetta perché proceda a nuovo giudizio, nel quale colmerà le omissioni valutative palesate dalla motivazione come dianzi indicate, uniformandosi - per gli effetti di cui all'art. 627 cpp - alla soluzione delle questioni di diritto incidentalmente vagliate con l'odierna decisione di legittimità. Non senza osservarsi che, avendosi riguardo al combinato disposto degli artt. 157 e 161 cp (come novellati dalla L. 251/2005), ai fini della prescrizione del reato deve essere computato un complessivo termine di sospensione (dovuto a differimenti di udienze per motivi non istruttori) pari a tre mesi e ventisette giorni (sicché, salve ulteriori sospensioni del termine, il reato continuato e i suoi eventuali singoli segmenti attuativi sono destinati a prescriversi in epoca non anteriore al 6.5.2010).

P.Q.M.

La Corte di Cassazione annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte di Appello di Caltanissetta.

 

Parliamo di Stalking:

La parola “stalking” deriva dal linguaggio della caccia e letteralmente significa “fare la posta”. Questa definizione, sebbene sia la più semplice fra le tante in seguito enunciate da diversi studiosi della materia, sembra  la più consona  al comportamento tipico del molestatore assillante che è quello di seguire la vittima nei suoi movimenti o meglio “appostarsi” alla sua vita.
Si  parla di stalking  nel momento in cui si osservano una serie di comportamenti ripetuti ed intrusivi di sorveglianza, alla ricerca di un contatto e di comunicazione nei confronti di una vittima che risulta infastidita e/o preoccupata da tali attenzioni o comportamenti.
Seguendo tale definizione, per sussistere la fattispecie di stalking necessita la presenza di:

1. un attore (stalker) che individua una persona nei confronti della quale sviluppa un’intensa polarizzazione ideo – affettiva.

2. una serie ripetuta di comportamenti con carattere di sorveglianza e/o di comunicazione e/o di ricerca di contatto

3. la persona individuata dal molestatore (stalking victim) percepisce soggettivamente come intrusivi e sgraditi tali comportamenti, avvertendoli con un associato senso di minaccia e di paura.

La legge 23 aprile 2009, n. 38,con cui è stato convertito il decreto-legge n. 11/2009, ha introdotto  in Italia il reato di stalking.
L'introduzione del reato di stalking mette l'Italia al passo con gli altri Paesi che hanno già legiferato in proposito.
Infatti, si è ritenuto necessario introdurre la nuova figura di reato come tutela delle vittime di molestie insistenti ed incessanti la cui conseguenza, nella maggior parte dei casi, si concretizza in violenze sessuali oppure omicidi.
Da una recente ricerca citata dal Guardasigilli Alfano, risulta che su 300 crimini commessi tra partner o ex partner, l'88% ha come vittima le donne e nel 39% dei casi, si tratta di crimini annunciati, poiché si consumano dopo un periodo più o meno lungo di molestie.
La scelta del Legislatore di creare questa apposita fattispecie di reato insiste nel tentativo di offrire una forte ed efficace  risposta giuridica nei confronti di molestie qualificate che, per la continuità ed il particolare accanimento con il quale vengono perpetrate, si concretano in una vera e propria forma di violenza psicologica, tale da comprimere la libertà di autodeterminazione del soggetto che la subisce.
L’articolo   7 della nuova legge , precisamente,  così recita:
Dopo l'articolo 612 del codice penale e` inserito il seguente:
«Art. 612-bis (Atti persecutori). - Salvo che il fatto costituisca più grave reato, e' punito con la reclusione da sei mesi a quattro anni chiunque, con condotte reiterate, minaccia o molesta taluno in modo da cagionare un perdurante e grave stato di ansia o di paura ovvero da ingenerare un fondato timore per l'incolumità propria o di un prossimo congiunto o di persona al medesimo legata da relazione affettiva ovvero da costringere lo stesso ad alterare le proprie abitudini di vita. La pena e' aumentata se il fatto e' commesso dal coniuge legalmente separato o divorziato o da persona che sia stata legata da relazione affettiva alla persona offesa. La pena e' aumentata fino alla metà  se il fatto e' commesso a danno di un minore, di una donna in stato di gravidanza o di una persona con disabilità di cui all'articolo 3 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ovvero con armi o da persona travisata. Il delitto e' punito a querela della persona offesa. Il termine per la proposizione della querela e' di sei mesi. Si procede tuttavia d'ufficio se il fatto e' commesso nei confronti di un minore o di una persona con disabilità  di cui all'articolo 3 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, nonché quando il fatto è  connesso con altro delitto per il quale si deve procedere d'ufficio.».
Il bene giuridico tutelato dal Legislatore è la libertà morale, vale a dire,  la libertà di autodeterminazione del soggetto.
L’illecito in esame  è caratterizzato da tre elementi costitutivi: la condotta tipica del reo, la reiterazione di tale condotta  e l’insorgenza di un particolare grave e perdurante stato d’animo nella vittima.
Andiamo ad analizzarli :
1 - la condotta illecita deve essere caratterizzata da minacce o molestie ; rammentiamo che sussistono le minacce  quando il reo prospetti alla vittima  un  male futuro, in modo tale da turbarle gravemente la tranquillità ; le molestie si ravvisano  quando venga alterato in modo fastidioso l’equilibrio psichico di una persona di normale raziocinio.
2- la condotta così tipizzata da molestie o minacce deve essere reiterata nel tempo e non può determinarsi con un solo atto.
3- l’azione illecita deve causare nella vittima  un grave disagio psicologico che si estrinseca in un grave e persistente stato di ansia o di paura, oppure un fondato timore per l’incolumità propria, dei prossimi congiunti o di altra persona  a cui si è affettivamente legati o una alterazione determinate della propria vita  quotidiana, delle proprie abitudini normali di vita.
Il grave disagio psichico deve intendersi nell’insorgenza di quelle forme patologiche caratterizzate da stress di tipo clinicamente definito grave e persistente.
È certo che lo stato d’animo della vittima deve essere valutato clinicamente ed obiettivamente, in concreto,in base a tutti gli elementi che caratterizzano la fattispecie , deve essere riferito ex ante , con riguardo alla valutazione di una persona media.
Sarà sicuramente compito  di relazioni peritali di psicologi , criminologi e psichiatri  precisare e stabilire, sul piano dell’effetto della condotta, quando è più o meno configurabile  lo stato di ansia e di paura  nel soggetto passivo.
A tal punto corre obbligo fare una riflessione: certamente per esaminare e analizzare  la fattispecie concreta al fine di valutarne la rilevanza penale è di grande importanza l’apporto della figura dello  psicologo o psichiatra, che valuti se, obiettivamente, un certo  comportamento minaccioso o molesto  reiterato, possa effettivamente provocare o meno quegli effetti lesivi necessari per la
sussistenza del reato di stalking.  Le consulenze psichiatriche  giocheranno  una carta molto importante nell’iter processuale ;  sorge allora  spontaneo chiedersi: “ Ma se lo stalker – ossia il molestatore assillante – è una persona facoltosa che non bada a spese e può disporre degli “strizzacervello” più all’avanguardia del momento , mentre la vittima non ha le possibilità del supporto di un proprio consulente, che faccia valere i suoi interessi, potrà essere veramente fatta giustizia oppure la vittima  sarà  tale non una ma ben  due volte ed ancora peggio durante un processo in cui brillanti consulenti del presunto reo la descriveranno  come personalità  mitomane, con gravi turbe psichiche  o assillata da manie di persecuzioni?!! Sarà molto difficile in questi casi che la vittima possa dimostrare , al di là di ogni ragionevole dubbio, di essere stata oggetto di stalking.
È per questo che, secondo me, non basta l’istituzione di un numero verde per  supportare e coadiuvare le vittime di tale reato, ma è necessaria una task force di specialisti ( psicologi, psichiatri, criminologi, investigatori) che in concreto siano loro di ausilio nel provare la rilevanza penale dello specifico fatto.
Ma c’è da  rilevare, altresì, che è importante effettuare accurate indagini e che non si formulino giudizi sommari , gridando ed inveendo allo stalker, quando non ci sono i presupposti del reato.
Rammentiamo che sono in gioco delle vite, la loro dignità , i loro fondamentali diritti ed è bene che il presunto innocente rimanga tale sino all’esito del giudizio, senza farsi prendere da spasmodiche e dannose voglie di schiaffare “ il mostro “ in prima pagina per fare lo scoop.
È doverosa anche una riflessione : come soleva sostenere Fiodor Dostojevskj “ la prima vittima di un reato è chi l’ha commesso”; orbene si è certi che basti il carcere per far diminuire  i reati di stalking?  Ritengo proprio di no, in quanto è essenziale soprattutto adoperare quelle misure idonee per curare lo stalker da se stesso , da quella personalità deviata che lo porta incontrollabilmente a compiere reiterate molestie o minacce nei confronti di una determinata persona. Non bisogna solamente punire lo stalker, ma soprattutto curarlo, rimuovere dal suo io più inconscio quelle “ scorie” che lo inducono a mettere in moto il piano diabolico delle molestie e delle minacce assillanti. Il carcere non basta; può servire a renderlo sicuramente più incattivito, ma non lo curerà da se stesso dai mali più interiori del suo io malato
Rammentiamo che ogni deviante – come  lo stalker – è patologico sociale e come tale va curato.
Ma andiamo avanti con l’analisi del reato di stalking:
 L’elemento psichico è caratterizzato dal dolo;    la condotta del reo deve essere connotata  dal dolo generico, cioè dalla volontà   e coscienza di porre in essere quelle tipiche condotte ( minacce o molestie ) reiterate provocando alla vittima uno degli eventi lesivi previsti dalla norma.
Il dolo del reo è contraddistinto  dalla rappresentazione specifica  che a seguito della  reiterazione seriale delle condotte delittuose si causerà nella vittima uno degli accadimenti lesivi tipici  considerati dalla  normativa .
L’articolo 8 della legge in esame prevede poi , in particolare,  che ,  sino a quando non e' proposta querela per il reato di cui all'articolo 612-bis c.p. la persona offesa può  avanzare richiesta al questore di ammonimento nei confronti dell'autore della condotta. La richiesta viene  trasmessa senza ritardo al questore, che, assunte se necessario informazioni dagli organi investigativi e sentite le persone informate dei fatti, ove ritenga fondata l'istanza, ammonisce oralmente il soggetto nei cui confronti e' stato richiesto il provvedimento, invitandolo a tenere una condotta conforme alla legge e redigendo processo verbale.
 La pena per il delitto di cui all'articolo 612-bis del codice penale e' aumentata se il fatto e' commesso da soggetto già ammonito ai sensi del presente articolo e si  procede d'ufficio per tale reato  quando il fatto e' commesso da soggetto già  ammonito.
Nel caso che ci occupa è stato trasferito sul piano penale  un concetto che è nato ed è stato  studiato in altri ambiti scientifici, quali la sociologia, la criminologia e la psichiatria forense, che ci insegnano  come il termine di stalking o sindrome del molestatore assillante, connota un insieme di comportamenti fastidiosi, intimidatori, persecutori nei confronti della vittima tali da provocare nella stessa  un grave e perdurante disagio psichico.
Da diverse parti la norma è stata criticata per aver creato una fattispecie penale che difetterebbe  di determinatezza a causa della descrizione piuttosto evanescente  o non particolarmente tassativa  della condotta incriminata.
Ma c’è da obiettare che il nostro legislatore in campo penale ha previsto ben altre fattispecie  a forma libera: basti pensare a quella di omicidio, in cui non si può tipizzare in maniera determinata la condotta penalmente rilevante, atteso che innumerevoli  possono essere le condotte conditio sine qua non  della morte di una persona. Ed anche per quanto riguarda lo stalking molteplici possono essere  in concreto le condotte vessatorie , moleste e minacciose tali da limitare la libertà morale della vittima: il volerli a tutti i costi far rientrare in un ambito circoscritto di condotte avrebbe limitato l’ambito effettivo di applicazione della normativa, lasciando senza sanzione penale parecchi casi di stalking.
D’altra parte  la lesione del bene giuridico tutelato non è un semplice archetipo dell’ermeneutica e non è un mero concetto trascendentale, ma un elemento fondamentale , in quanto caratterizza la stessa tipicità del fatto.
Ed invero , come nel nostro caso, la determinatezza e l’ analiticità della fattispecie penale si deducono da elementi diversi  dalla caratterizzazione tipica della condotta. Ed è pertanto proprio la lesione  che assurge ad elemento cruciale nella determinazione del fatto tipico, caratterizzandolo e strutturandolo in termini tassativi e dettagliati e qualificando la condotta del soggetto , la quale sarà punibile solo quando presenta  i lineamenti di una minaccia o di una molestia  altamente lesiva.

L'ascolto del minore:

È stato lento e complesso l’iter di emancipazione del minore da oggetto di protezione all’interno della famiglia a concreto soggetto di diritti, da  mero oggetto di transazione tra genitori in procinto di separarsi a  protagonista della propria vita, portatore di legittime istanze , esigenze ed aspettative.
L’art. 155 sexies del codice civile , introdotto dalla legge 54/2006 e che recita  testualmente “prima dell’emanazione , anche in via provvisoria  , dei provvedimenti di cui all’art. 155 c.c. il giudice può assumere ad istanza di parte o d’ufficio, mezzi di prova. Il giudice  dispone, inoltre, l’audizione  del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento” fa si – o almeno dovrebbe far si -  che l’ascolto del minore non sia considerato come semplice  strumento di ragguaglio delle dinamiche familiari  e delle conflittualità genitoriali, bensì come  momento per dare voce al minore ed alle sue concrete esigenze, come mezzo di individuazione del bisogno essenziale del minore di riconoscersi come soggetto tipizzato e diversificato dai propri genitori, al fine di adottare provvedimenti  che tengano in adeguato conto il suo benessere psico-fisico.
Ma non si può parlare di ascolto del minore senza fare un breve cenno alla Convenzione dei diritti del fanciullo di New York e a quella di Strasburgo.
La Convezione di New York del 20 novembre 1989 – ratificata e resa esecutiva in Italia con la legge n. 176 del 1991 – all’art. 12 prevede che il fanciullo, capace di discernimento, ha diritto di esprimere liberamente la propria opinione su ogni questione che lo interesse e al 2° comma testualmente dispone “a tal fine, si darà in particolare al fanciullo la possibilità di essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria  o amministrativa  che lo concerne, sia direttamente, sia tramite un rappresentante o un organo appropriato, in maniera compatibile  con le regole di procedura della legislazione nazionale”.
Rammentiamo che la Convenzione  parla di  fanciullo capace di discernimento, atteso che la minore età comprende un lasso di tempo all’interno del quale la personalità si plasma normalmente già prima del compimento del diciottesimo anno, come lo stesso ordinamento giuridico riconosce .
 Basti pensare, a titolo esemplificativo, al minore sedicenne che può essere emancipato,  può contrarre matrimonio e riconoscere il figlio naturale.
Altra importante Convenzione sull’ascolto del minore è quella di Strasburgo del 25 gennaio 1996 . Tale Convenzione sancisce che il giudice, prima di adottare una decisione nell’interesse del fanciullo, deve valutare se le informazioni di cui dispone siano sufficienti e, se del caso, di assumerne altre anche attraverso i genitori, di valutare se il minore ha ricevuto informazioni sufficienti e di procedere, se necessario, alla  audizione personale del minore di età capace di discernimento, anche in privato, senza l’osservanza del contraddittorio, raccogliere la sua opinione e di tenerne conto.
La Convenzione di Strasburgo è stata ratificata in Italia con la legge 20 marzo 2003 n. 77 ,che, però, non la rende direttamente precettiva nei giudizi di separazione  e divorzio, limitandone l’operatività nelle fattispecie in cui la normativa italiana stabiliva già l’obbligatorietà dell’audizione del minore ( ipotesi regolate dagli artt. 145, 250,284, 316, 322, 323 del codice civile ).
Pertanto l’introduzione dell’ascolto del minore  nei giudizi di separazione e  divorzio dei genitori  è rimasta quasi inesistente sino all’entrata in vigore della legge 54/2006 ; infatti prima era circoscritta a quanto disposto dall’art. 6 della legge 898/1970, che  demandava l’audizione del minore ai casi in cui ciò fosse “strettamente necessario”.
La legge 54/2006 finalmente  istituisce  l’audizione del minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento, nei giudizi di separazione e divorzio dei genitori.
 E la vera ratio di tale disposizione normativa, coordinata con le sopracitate Convenzioni internazionali,  è quella di dare ascolto al minore,  mirare alla tutela della sua  personalità e dei suoi bisogni , dare attenzione alle esigenze del minore, alle sue idee, alle sue aspirazioni.
C’è da evidenziare che spesso nei Tribunali  l’ascolto del minore nei giudizi di separazione e divorzio dei genitori  viene considerato come mero  mezzo di informazione onde comprendere meglio le dinamiche familiari e le problematiche relative alle conflittualità genitoriali piuttosto che come strumento con il quale il minore faccia sentire la sua voce su vicende che lo riguardano molto da vicino e sulle quali ha diritto di interloquire.
È importante pertanto che l’ascolto del minore venga inteso quale autentico  diritto del minore di avere voce nei procedimenti di separazione e divorzio, in una concezione del minore , intesa non come oggetto di protezione, ma soggetto titolare  di specifici diritti, che devono essere concretamente tutelati ed affermati .
Succede a volte ( troppo spesso!!) che il Giudicante, con aria magnanima e paternalistica , dichiari che, per il bene del minore, soggetto debole, è meglio lasciarlo stare in pace, non chiamarlo per essere ascoltato dal Giudice , perché è bene che stia sereno, in quanto potrebbe essere turbato da un interrogatorio in sede giudiziaria , sentirsi onerato della responsabilità della decisione, oltre che soggiacere all’influenza dei familiari.
Ma sorge spontaneo chiedersi come possa essere serena la vita di un adolescente che vive sulla sua pelle quotidianamente la conflittualità dei suoi genitori, che, purtroppo spesso, accecati da reciproci asti e rancori,  lo coinvolgono comunque nei loro dissidi, strumentalizzandolo per fini discutibili e diseducativi.
Certamente evitargli l’ascolto davanti ad un magistrato o ad un suo consulente non potrà avere effetti taumaturgici  e risolvere le sue problematiche, che, spesso, invece, aumentano in modo direttamente proporzionale all’acuirsi delle ostilità tra i genitori che , consapevolmente o no, troppo spesso si fanno scudo dei figli come meri oggetti di baratto nel trattare le condizioni della separazione o del divorzio.
Ritengo che la giusta tutela del minore non si realizza, tout court,  tenendolo lontano dalle aule giudiziarie, bensì facendo partecipare il minore capace di discernimento e valutazione ad ogni importante decisione che lo riguarda.
L’ascolto pertanto deve essere considerato come strumento di conoscenza del minore e dei suoi bisogni  e deve essere condotto in maniera serena ed informale.
Molti psicologi consigliano che l’ascolto diretto, effettuato dal magistrato, sia teso ad indagare, in primis, sullo svolgimento delle attività scolastiche, le relazioni con insegnanti e compagni, le modalità ludiche e che solo verso la fine del colloquio  si cerchi di comprendere  in che modo ed in che misura i genitori partecipino alla sua crescita , formazione ed educazione. Il magistrato, altresì, può farsi supportare da un esperto, nominandolo CTU, che può ancor meglio discernere prestare attenzione  alle contraddizioni tra comunicazione verbale e comunicazione non verbale, cercando di scoprirne gli aspetti cosiddetti “sommersi”.
Certamente sussistono sempre  i rischi che la conflittualità fra i coniugi potrebbe portare al tentativo di strumentalizzare il minore contro l'altro genitore: è riprovevole l’atteggiamento di quei genitori che, con spirito vendicativo, istigano il figlio contro l’altro genitore, suggerendogli di parlarne male, inventando storie turpi e inqualificabili, pur di sopraffare “l’antagonista “, creargli cavilli processuali  e strappargli un migliore assegno di mantenimento o quant’altro.
 Ma tale tipo di pericolo può essere scongiurato  da una adeguata preparazione del minore con l'aiuto di uno psicologo, in modo che l’ascolto si realizzi , in concreto,nell’esclusivo  interesse del minore, senza violarne  esigenze,  riservatezza e sensibilità.
Ascoltare il minore, in linea con le norme internazionali,  deve  essere inteso non come  mero interpello di un minore sui provvedimenti da adottare, bensì  come strumento di  sua partecipazione  ai processi che lo coinvolgono, opportunità di comprenderne il senso,  estrinsecando nel contempo i propri reali bisogni .
Si cita , a tal uopo, la sentenza della prima sezione civile della Corte di Cassazione
 n .16753 /2007,  che in merito ad un procedimento di sottrazione internazionale di minore, ribadisce ed afferma, in base alle convenzioni internazionali, che l’ascolto del minore deve essere considerato “strumento per raccogliere le opinioni del minore  e per dare forma al diritto dello stesso di partecipare alla sua tutela”.
È fondamentale ,comunque,  anche una maggiore responsabilizzazione delle coppie che si separano o divorziano: devono effettuarlo in maniera dignitosa, nel rispetto soprattutto  della personalità e della serenità  dei figli , che hanno diritto a crescere in un ambiente in cui si sentono protetti , amati e curati da entrambi i genitori.
Come avvocato non mi stancherò mai di esortare  le coppie che intendono separarsi o divorziare  a non scordarsi di essere, in primis,  dei genitori e che, in quanto tali, non devono e non possono  considerare i figli come merce di scambio o come oggetti su cui riversare aggressività o rancori:   i figli sono i soggetti deboli del caso, devono essere realmente ascoltati , tutelati  e hanno bisogno di un sereno rapporto con entrambi i genitori per  una sana crescita psicofisica.

                 Avv. Margherita Corriere
                 mcorriere@libero.it

Sentenza Consiglio di Stato sui disabili:

Presupposti per la riserva ai disabili di quota dei posti nei concorsi pubblici
(Consiglio di Stato - Decisione  5 febbraio 2010 , n. 525 )

 

Con la disposizione di cui all'art. 16, comma 2, della L. n. 68/1999  , la quale sancisce che  "i disabili che abbiano conseguito le idoneità nei concorsi pubblici possono essere assunti, ai fini dell'adempimento dell'obbligo di cui all'articolo 3, anche se non versino in stato di disoccupazione...",   deve ritenersi che il legislatore abbia voluto ammettere il riconoscimento della c.d. "quota di riserva" anche in favore del disabile privo dello stato di disoccupazione al momento di approvazione della graduatoria, così  riformando  totalmente il sistema rispetto all'art. 19 della L. n. 482/1968, che  richiedeva che l'aspirante fosse in possesso dello stato di disoccupazione sia al momento di presentazione della domanda che  al momento di approvazione della graduatoria.
Si badi bene però che il disabile deve essere in  possesso dello status di disoccupato  quanto meno al momento di presentazione della domanda.
Pertanto la riserva di cui all'art. 8, L. n. 68/1999 non può essere considerata come scissa dallo stato di disoccupazione , ma costituisce invece una disposizione di carattere generale la quale consente,  con previsione di favore, l'assunzione del disabile non più disoccupato, purché in possesso del suddetto requisito all'atto della partecipazione al concorso.

[[[[[[[[[[[[[]]]]]]]]]]]

 

N. 525/2010 Reg. Dec.

N. 8066 Reg. Ric.

ANNO 2004

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 8066 del 2004, proposto da:

Ministero dell'istruzione, dell'università e della ricerca, in persona del Ministro, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

Ufficio scolastico regionale di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

L. A., rappresentata e difesa dall'avv. Luigi Maria D'Angiolella, con domicilio eletto presso l'avv. Luigi Maria D'Angiolella in Roma, via M.Mercati, n. 51;

P. L., non costituita;

C. S., non costituita;

PA. O., non costituita.

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI, Sezione II, n. 13078/2003, resa tra le parti, concernente CONCORSO A CATTEDRE NELLE SCUOLE ED ISTITUTI D'ISTRUZIONE SECONDARIA.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2009 il consigliere Claudio Contessa e udito l'Avvocato dello Stato Borgo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Ministero dell'istruzione, dell'università e della ricerca (d'ora innanzi: 'il M.I.U.R.') riferisce che la signora L. ebbe ad impugnare innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale della Campania la graduatoria di merito del concorso ordinario per esami e titoli a cattedre nelle scuole ed istituti di istruzione secondaria di primo e secondo grado indetto con d.d.g. 31 marzo 1999 per la parte in cui non le era stato riconosciuto il titolo ad accedere alla quota di riserva per invalidità civile di cui alla legge 12 marzo 1999, n. 68.

In punto di fatto, il Ministero appellante riferisce che tale mancata inclusione era dovuta al fatto che l'istante (la quale non versava in stato di disoccupazione al momento dell'approvazione della graduatoria) era altresì priva di tale requisito anche al momento di presentazione della domanda.

Con la pronuncia oggetto dell'odierno gravame, il Tribunale adito accoglieva il ricorso in questione ed annullava in parte qua la graduatoria in parola osservando (in via di estrema sintesi):

- che la novella normativa di cui alla l. 13 marzo 1999, n. 68, modificando in parte qua il previgente sistema di cui alla legge 2 aprile 1968, n. 482, avrebbe comportato che l'applicazione della quota di riserva in favore delle c.d.'categorie protette non postulasse più in via necessaria lo stato di disoccupazione né al momento dell'inoltro della domanda di partecipazione, né al momento dell'assunzione;

- che, ad avviso dei primi giudici, non fosse condivisibile l'opinamento di questo Consiglio di Stato (espresso - inter alia - nella pronuncia n. 1271/02) secondo cui la novella normativa del 1999 (in particolare, l'art. 16) fosse da intendere solo nel senso di consentire l'assunzione in via riservata del disabile non disoccupato, purché in possesso del requisito in questione all'atto della partecipazione al concorso

La pronuncia in questione veniva gravata in sede di appello dal M.I.U.R. il quale ne contestava la correttezza e ne chiedeva l'integrale riforma articolando un unico, complesso motivo di doglianza.

Si costituiva in giudizio la signora L. la quale concludeva nel senso della reiezione del gravame.

All'udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2009 i procuratori delle parti costituite rassegnavano le proprie conclusioni ed il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto dal Ministero dell'istruzione, dell'università e della ricerca (d'ora innanzi: 'il M.I.U.R.') avverso la sentenza del T.A.R. del Lazio con cui è stato accolto il ricorso proposto da un'iscritta nella graduatoria regionale per il concorso a cattedra nelle scuole secondarie e, per l'effetto, è stata annullata la relativa graduatoria finale per la parte in cui non era stata riconosciuta alla ricorrente in primo grado la quota di riserva di cui alla l. 12 marzo 1999, n. 68 (recante 'Norme per il diritto al lavoro dei disabili).

2. Con l'unico motivo di appello, l'Avvocatura erariale contesta il contenuto della pronuncia in epigrafe in primo luogo per non avere dato atto della tardività del primo ricorso.

Al riguardo, l'Avvocatura dello Stato osserva che la signora L. avrebbe dovuto contestare in primis il contenuto delle previsioni del bando di concorso, per la parte in cui imponevano - con previsione inequivoca - che, al fine di far valere il diritto alla c.d. 'quota di riserva, il requisito della disoccupazione dovesse sussistere già al momento della domanda.

Conseguentemente, anche ad ammettere l'illegittimità di una siffatta previsione (che, comunque, l'Avvocatura erariale esclude), essa avrebbe dovuto essere tempestivamente contestata in sede giurisdizionale, atteso che la clausola in parola sortiva sulla posizione giuridica della signora L. un effetto immediatamente preclusivo alla partecipazione (risulta, infatti, agli atti che l'odierna appellata non fosse disoccupata al momento della partecipazione al concorso all'origine dei fatti di causa).

In secondo luogo, il Ministero appellante ritiene che la pronuncia in questione debba comunque essere riformata, dovendo nella specie trovare conferma l'orientamento giurisprudenziale di questo giudice di appello secondo cui l'articolo 16 della l. 68 del 1999 consente, sì, l'assunzione del disabile non più disoccupato, ma non esclude la necessità che il requisito in questione debba sussistere al momento della partecipazione al concorso.

2.1. Il ricorso è meritevole di accoglimento.

Ed infatti, anche a prescindere dall'esame puntuale del motivo di gravame relativo all'asserita tardività del primo ricorso, risulta fondato il motivo di appello con cui si sottolinea la correttezza dell'operato degli Uffici scolastici, i quali avevano inteso la disposizione di cui all'art. 16 della l. 68 del 1999 di guisa tale da ammettere, sì, il riconoscimento della c.d. 'quota di riserva in favore del disabile privo dello stato di disoccupazione al momento di approvazione della graduatoria, ma a condizione che il medesimo disabile fosse in possesso di tale status quanto meno al momento di presentazione della domanda.

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto dal Ministero dell'istruzione, dell'università e della ricerca (d'ora innanzi: 'il M.I.U.R.') avverso la sentenza del T.A.R. del Lazio con cui è stato accolto il ricorso proposto da un'iscritta nella graduatoria regionale per il concorso a cattedra nelle scuole secondarie e, per l'effetto, è stata annullata la relativa graduatoria finale per la parte in cui non era stata riconosciuta alla ricorrente in primo grado la quota di riserva di cui alla l. 12 marzo 1999, n. 68 (recante 'Norme per il diritto al lavoro dei disabili).

2. Con l'unico motivo di appello, l'Avvocatura erariale contesta il contenuto della pronuncia in epigrafe in primo luogo per non avere dato atto della tardività del primo ricorso.

Al riguardo, l'Avvocatura dello Stato osserva che la signora L. avrebbe dovuto contestare in primis il contenuto delle previsioni del bando di concorso, per la parte in cui imponevano - con previsione inequivoca - che, al fine di far valere il diritto alla c.d. 'quota di riserva, il requisito della disoccupazione dovesse sussistere già al momento della domanda.

Conseguentemente, anche ad ammettere l'illegittimità di una siffatta previsione (che, comunque, l'Avvocatura erariale esclude), essa avrebbe dovuto essere tempestivamente contestata in sede giurisdizionale, atteso che la clausola in parola sortiva sulla posizione giuridica della signora L. un effetto immediatamente preclusivo alla partecipazione (risulta, infatti, agli atti che l'odierna appellata non fosse disoccupata al momento della partecipazione al concorso all'origine dei fatti di causa).

In secondo luogo, il Ministero appellante ritiene che la pronuncia in questione debba comunque essere riformata, dovendo nella specie trovare conferma l'orientamento giurisprudenziale di questo giudice di appello secondo cui l'articolo 16 della l. 68 del 1999 consente, sì, l'assunzione del disabile non più disoccupato, ma non esclude la necessità che il requisito in questione debba sussistere al momento della partecipazione al concorso.

2.1. Il ricorso è meritevole di accoglimento.

Ed infatti, anche a prescindere dall'esame puntuale del motivo di gravame relativo all'asserita tardività del primo ricorso, risulta fondato il motivo di appello con cui si sottolinea la correttezza dell'operato degli Uffici scolastici, i quali avevano inteso la disposizione di cui all'art. 16 della l. 68 del 1999 di guisa tale da ammettere, sì, il riconoscimento della c.d. 'quota di riservà in favore del disabile privo dello stato di disoccupazione al momento di approvazione della graduatoria, ma a condizione che il medesimo disabile fosse in possesso di tale status quanto meno al momento di presentazione della domanda.

La res controversa impone di interrogarsi in ordine all'impatto che il nuovo comma 2 dell'art. 16, l. 68 del 1999 (secondo cui "i disabili che abbiano conseguito le idoneità nei concorsi pubblici possono essere assunti, ai fini dell'adempimento dell'obbligo di cui all'articolo 3, anche se non versino in stato di disoccupazione (...)") ha sortito sul sistema normativo delle assunzioni privilegiate dei disabili, laddove posto in comparazione con il previgente art. 19 della l. 482 del 1968, il quale richiedeva che l'aspirante fosse in possesso dello stato di disoccupazione sia al momento di presentazione della domanda, sia al momento di approvazione della graduatoria.

E' noto al riguardo che, all'indomani della novella normativa del 1999, si è andato formando un orientamento giurisprudenziale (di cui la pronuncia gravata costituisce puntuale testimonianza) secondo cui l'intervento riformatore in parola avrebbe determinato una radicale riforma del regime previgente, con la conseguenza che le assunzioni privilegiate del personale disabile sarebbero ormai consentite a prescindere dal possesso dello stato di disoccupazione sia al momento iniziale della procedura, sia al momento dell'approvazione della graduatoria e della successiva chiamata per l'assunzione.

Il Collegio ritiene, tuttavia, che la vicenda di causa possa essere risolta prestando puntuale adesione al proprio consolidato orientamento secondo cui l'art. 16 comma 2, l. n. 68 del 1999, cit. non debba essere inteso nel senso che la riserva di cui all'art. 8, l. n. 68 del 1999 possa essere considerata come scissa dallo stato di disoccupazione (il quale risulta sempre necessario), ma vada vista come disposizione di carattere generale la quale consente, in definitiva e con previsione di favore, l'assunzione del disabile non più disoccupato, purché in possesso del suddetto requisito all'atto della partecipazione al concorso (in tal senso: Cons. Stato, Sez. VI, sent. 23 maggio 2008, n. 2490; id., Sez. VI, sent. 29 aprile 2008, n. 1910).

Si è osservato al riguardo che la richiamata interpretazione appaia l'unica sistematicamente possibile in base al dato testuale di cui all'art. 7 della citata legge la quale, nell'indicare le modalità delle assunzioni obbligatorie, dispone che, per le assunzioni concorsuali, i lavoratori disabili debbano essere iscritti negli elenchi menzionati all'art. 8 comma 2, per poter beneficiare della «riserva dei posti nei limiti della complessiva quota d'obbligo e fino al 50% dei posti messi a concorso», dal che consegue che lo stato di disoccupato debba essere posseduto necessariamente, se non altro ai fini di poter beneficiare dell'aliquota dei posti a concorso (in tal senso: Cons. Stato, Sez. VI, sent. 27 luglio 2007, n. 4181).

Del resto, si osserva che la tesi dei primi giudici sembri poggiare sul riconoscimento di una sorta di ontologica prevalenza del dato testuale di cui al comma 2 dell'art. 16, cit. (il quale non menziona espressamente il momento in cui il mancato possesso dello stato di disoccupazione possa nondimeno risultare indifferente ai fini dell'assunzione) sulle indicazioni rinvenibili nel richiamato art. 7 (il quale richiede in modo espresso l'iscrizione del candidato negli elenchi dei disabili che risultino disoccupati).

In tal modo, tuttavia, la tesi dinanzi esposta sembra ipotizzare l'esistenza di una sorta di antinomia logico-testuale interna alla legge del 1999, che si propone di risolvere riconoscendo (pure in assenza di dati testuali o sistematici dirimenti in tal senso) attraverso una sorta di interpretatio abrogans dell'inciso contenuto nel comma 2 dell'art. 7, l. 68 del 1999, cit.

Anche per tale ragione appare senz'altro preferibile risolvere la richiamata (ed apparente) antinomia attraverso la ricostruzione offerta dalla richiamata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, il quale offre una lettura in chiave sistematica del combinato disposto delle due richiamate previsioni normative, senza postulare la prevalenza di alcuna di esse sull'altra.

3. Per le ragioni sin qui esposte il ricorso in epigrafe deve essere accolto e conseguentemente, in riforma della pronuncia oggetto di gravame, deve essere disposta la reiezione del primo ricorso.

Il Collegio ritiene che sussistano giusti motivi per disporre l'integrale compensazione delle spese di giudizio fra le parti, anche in considerazione del carattere ancora controverso del principale punto di diritto qui esaminato al momento in cui il primo giudizio fu incardinato.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo accoglie e per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, dispone la reiezione dell'originario ricorso.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2009 con l'intervento dei Signori:

- Giuseppe Barbagallo - Presidente

- Aldo Fera - Consigliere

- Maurizio Meschino - Consigliere

- Manfredo Atzeni - Consigliere

- Claudio Contessa - Consigliere, Estensore
 
IL PRESIDENTE

Giuseppe Barbagallo

L'ESTENSORE
Claudio Contessa

 Depositata in Segreteria il 5 febbraio 2010

Sentenza n.2210 del 29 gennaio 2009:

Corte di Cassazione, Sezione I Civile, Sentenza 11 novembre 2008 - 29 gennaio 2009, n. 2210
(Presidente Carnevale - Relatore Panebianco)

** L'assegnazione della casa coniugale stabilita in sede di separazione non conserva i suoi effetti se non ripetuta in occasione della sentenza di divorzio La Suprema Corte di Cassazione (sez. I civile, 29 gennaio 2009, n. 2210) ha evidenziato come il divrozio, comportando il venir meno dello stato di separazione coniugale, produca anche la cessazione della regolamentazione dei rapporti tra coniugi adottata in occasione della separazione.

A tale principio soggiace anche l’eventuale assegnazione della casa coniugale disposta a favore di uno dei coniugi, anche qualora la sentenza di divorzio nulla statuisca al riguardo.

In tal caso, il coniuge già assegnatario e comproprietario dell’immobile ne perde l’utilizzazione esclusiva ed i rapporti tra i due ex coniugi comproprietari dell’immobile dovranno essere regolati dalle norme sulla comunione ordinaria (art. 1102 c.c. e ss.).

Svolgimento del processo
Con atto notificato in data 2.5.2002 A. V. conveniva avanti al Tribunale di Venezia,sezione distaccata di Chioggia, G. B. P. esponendo che: - con sentenza n. 580/81 il Tribunale di Venezia aveva dichiarato la separazione personale tra lui e la moglie G. B., disponendo fra l'altro l'affidamento della figlia V. alla madre cui era assegnata la casa coniugale; - con sentenza n. 1992/87 il Tribunale di Venezia aveva dichiarato cessati gli effetti civili del matrimonio; - con successiva sentenza n. 17975/97, passata in giudicato, lo stesso Tribunale aveva disposto lo scioglimento della comunione immobiliare relativamente all'abitazione sita in omissis via omissis, già assegnata alla B. in sede di separazione, disponendone l'attribuzione in proprietà esclusiva ad esso attore e ponendo a suo carico il pagamento di un conguaglio di lire 112.000.000.
Sosteneva che, nonostante fossero venute meno le esigenze di tutela della figlia la quale aveva raggiunto la maggiore età sin dal omissis, l'immobile era tuttora occupato dalla B. che ne aveva rifiutato il rilascio sul rilievo della perdurante validità della sentenza di separazione che le aveva assegnato la casa coniugale in quanto la successiva sentenza di cessazione degli effetti civili nessun provvedimento aveva adottato al riguardo. Chiedeva quindi che venisse accertata la occupazione senza titolo dell'immobile da parte della B. con conseguente condanna della medesima al rilascio. Si costituiva la convenuta che chiedeva il rigetto della domanda sul rilievo che la mancata richiesta di modifica in sede di divorzio delle condizioni della separazione in ordine al diritto di abitazione ne confermava implicitamente il mantenimento.
Deduceva poi che il V. non aveva ancora provveduto al pagamento del conguaglio imposto dalla sentenza di scioglimento della comunione e che tale omissionedeterminava la risoluzione per inadempimento del trasferimento della proprietà dell'immobile.
Con sentenza del 20.9.2001 il Tribunale di Venezia, sezione distaccata di Chioggia, condannava la convenuta al rilascio dell'immobile, assumendo che la statuizione relativa all'assegnazione della casa coniugale disposta in sede di separazione aveva perso efficacia con il passaggio in giudicato della sentenza di cessazione degli effetti civili anche se con tale decisione nessun provvedimento era stato adottato al riguardo. Proponeva impugnazione G. B. P. ed all'esito del giudizio, nel quale si costituiva il V. chiedendone il rigetto, la Corte d'Appello di Venezia con sentenza del 23.11.2004 - 18.4.2005 respingeva l'appello, condannando la B. al pagamento delle spese del grado.
Ribadiva la Corte d'Appello che con la pronuncia di cessazione degli effetti civili era venuto meno lo stato di separazione dei coniugi e, di conseguenza, la regolamentazione dei rapporti patrimoniali stabiliti in quella sede, fra cui anche la statuizione relativa all'assegnazione della casa coniugale, pur essendo mancato in tale secondo giudizio un espresso provvedimento al riguardo.
Disattendeva altresì la tesi della preclusione da giudicato prospettata dall'appellante, secondo cui, avendo il Tribunale in sede di scioglimento della comunione rigettato la richiesta del V. di ottenere il corrispettivo, nella misura del 50%, per l'esclusivo utilizzo dell'immobile da parte della B. anche dopo la sentenza di divorzio, avrebbe dovuto del pari ritenersi preclusa ogni statuizione basata sul presupposto di un'abusiva utilizzazione dello stesso.
Osservava al riguardo che in sede di scioglimento della comunione il Tribunale non aveva compiuto alcun accertamento suscettibile di passare in giudicato in ordine alla sussistenza del diritto di abitazione ma aveva esaminato i rapporti fra le parti alla luce delle regole della comunione, escludendo che l'esclusivo godimento da parte della appellante, pur dopo il passaggio in giudicato della sentenza di divorzio, fosse idoneo a giustificare, persistendo la comunione, la richiesta di pagamento di una somma di denaro all'altro comproprietario.
Escludeva infine l'equiparabilità della sentenza - che in sede di divisione ha attribuito la proprietà esclusiva dell'immobile al V. ed il versamento da parte di quest'ultimo del conguaglio - ad un contratto e l'applicabilità anche in questo caso della risoluzione del disposto trasferimento per inadempimento da parte del V. di pagare il conguaglio in quanto tale inadempimento era giustificato, ai sensi dell'art. 1460 C.C., dall'inadempimento della B. di rilasciare l'abitazione.
Avverso tale sentenza propone ricorso per cassazione B. P. G. che deduce cinque motivi di censura.
Resiste con controricorso, illustrato anche con memoria, V. A..
Motivi della decisione Con il primo motivo di ricorso B. P. G. denuncia violazione degli artt. 155 e 156 u.c.
C.P.C. nonché dell'art. 6 comma 5 della Legge 898/70. Lamenta che la Corte d'Appello abbia fatto discendere l'automatica caducazione del provvedimento relativo all'assegnazione della casa coniugale disposta in sede di separazione dalla sentenza di divorzio sebbene quest'ultima nulla avesse disposto in proposito e malgrado nel relativo procedimento nessuna domanda di revoca fosse stata proposta dal V., senza peraltro considerare che solo un'esplicita statuizione del giudice avrebbe potuto far venir meno il precedente provvedimento di assegnazione.
La censura è infondata. In linea di principio si osserva che la pronuncia di cessazione degli effetti civili del matrimonio comporta, con il venir meno dello stato di separazione dei coniugi, la regolamentazione dei rapporti adottata nel precedente giudizio e quindi pure l'eventuale assegnazione della casa coniugale disposta a favore di uno dei due.
Pertanto, anche qualora la sentenza di divorzio non contenga alcuna disposizione al riguardo, il coniuge già assegnatario e comproprietario dell'immobile non ha più diritto all'utilizzazione esclusiva ed i rapporti non possono che essere regolati dalle norme sulla comunione e segnatamente dall'art. 1102 C.C., finché ovviamente non intervenga una divisione, sia essa consensuale o giudiziale (in tal senso Cass.
3030/06; Cass. 9689/00). Ciò soprattutto allorché, come nel caso in esame, siano venute meno le ragioni che avevano giustificato l'assegnazione, costituite originariamente dalla presenza della figlia e dalla necessità di assicurarle la continuità della vita familiare nel luogo in cui si era svolta fino ad allora con la presenza di entrambi i genitori.
La pronuncia sul punto della Corte d'Appello, che ha fatto applicazione di tale principio, deve ritenersi pertanto giuridicamente corretta, a nulla rilevando, ripetesi, che sia mancata un'espressa disposizione al riguardo, essendo con essa venuta meno ogni precedente statuizione.
Con il secondo motivo la ricorrente denuncia violazione del giudicato esterno, sostenendo che, avendo il Tribunale in sede di divisione della comunione respinto la domanda del V. di pagamento del corrispettivo, pari alla metà, per l'esclusivo utilizzo da parte della convenuta dell'appartamento sul rilievo che tale utilizzazione non poteva considerarsi abusiva e cioè imposta da un comproprietario contro la volontà dell'altro, si era sul punto formato il giudicato con conseguente impossibilità di procedere ad una nuova valutazione nel presente giudizio. Con il terzo motivo la ricorrente denuncia difetto di motivazione, lamentando che la Corte d'Appello non abbia considerato che il Tribunale in sede di divisione abbia respinto la domanda di pagamento del compenso sul rilievo che l'occupazione dell'abitazione era da ritenersi legittima.
Anche le esposte censure, da esaminarsi congiuntamente per l'identità delle questioni trattate, sono infondate.
Pregiudizialmente deve essere disattesa la tesi espressa dal controricorrente che, richiamando la giurisprudenza in tema di giudicato cosiddetto esterno, ha sostenuto che la sua interpretazione fosse riservata al giudice di merito e non fosse sindacabile in sede di legittimità. Al riguardo non può prescindersi dalla recente decisione delle Sezioni Unite (24664/07) sulla portata del sindacato di legittimità in ordine alla verifica circa la presenza di un giudicato esterno con effetto preclusivo nei confronti di altri procedimenti.
Nel comporre il contrasto insorto in seno alle sezioni semplici anche dopo la pronuncia delle stesse Sezioni Unite n. 226/01, si è affermato non solo che l'esistenza del giudicato può essere rilevata d'ufficio sulla base degli atti acquisiti al processo, ma che la sua interpretazione debba essere operata alla stregua dell'interpretazione delle norme e non già degli atti e dei negozi giuridici in quanto costituisce la “regula iuris” del caso concreto, con la conseguenza che l'apprezzamento operato dal giudice di merito è sindacabile in sede di legittimità, non già in relazione al mero profilo del vizio di motivazione, ma nel più ampio ambito della violazione di legge e con l'ulteriore conseguenza che “il giudice di legittimità può direttamente accertare l'esistenza e la portata del giudicato esterno con cognizione piena che si estende alla diretta valutazione ed interpretazione degli atti processuali mediante indagini ed accertamenti anche di fatto, indipendentemente dall'interpretazione data dal giudice di merito”.
Accertata quindi la sindacabilità in questa sede della statuizione della Corte d'Appello, ritiene però il Collegio corretto il convincimento cui è pervenuta sul punto la sentenza impugnata la quale ha escluso l'esistenza di un giudicato - asseritamente formatosi nell'ambito del giudizio di divisione in ordine al legittimo godimento dell'abitazione da parte della B. per essere stata rigettata in quella sede la domanda del V. volta ad ottenere il corrispettivo, nella misura della metà, dell'utilizzo esclusivo dell'appartamento da parte della medesima - rispetto al presente giudizio nel quale è stato chiesto invece il rilascio dell'appartamento, ormai di esclusiva proprietà del V..
È evidente infatti la diversità del petitum e della causa petendi, costituiti, nel precedente giudizio, dalla richiesta di pagamento per l'uso esclusivo dell'appartamento da parte della B. e, nel presente invece, dalla richiesta di accertamento di occupazione abusiva e del conseguente rilascio dell'immobile a seguito della intervenuta divisione.
Nell'un caso infatti è stato fatto valere un rapporto obbligatorio per il ripristino di un equilibrio economico fra i soggetti comproprietari in conseguenza dell'uso esclusivo da parte di uno di essi, nell'altro (nel presente) invece viene richiesto il rilascio del bene, il cui diritto reale è stato già riconosciuto in via esclusiva in sede di scioglimento della comunione. Trattasi all'evidenza di due giudizi del tutto distinti sotto i profili richiamati del petitum e della causa petendi, per la cui valutazione peraltro nessuna rilevanza può assumere la circostanza, sottolineata dalla ricorrente, che nel giudizio di divisione il giudice avesse escluso la presenza di un abuso nel comportamento della B., essendo stata tale affermazione riferita al periodo in cui vigeva la comproprietà e giustificata dal giudice in base alle regole della comunione. Con il quarto motivo la ricorrente denuncia ancora difetto di motivazione, osservando che la Corte d'Appello ha respinto la domanda di risoluzione per il mancato pagamento del conguaglio, limitandosi a richiamare una decisione della cassazione (2558/96), oltre tutto ritenuta non pertinente. Con il quinto motivo la ricorrente denuncia violazione degli artt. 720, 1116 e 1453 e segg. C.C.. Ripropone la ricorrente la tesi dell'applicabilità - anche al caso come quello in esame di divisione giudiziale con l'attribuzione esclusiva del bene ad un condividente e l'imposizione al medesimo del pagamento del conguaglio - della tesi della risoluzione per inadempimento. Sostiene che nessuna diversità ontologica e giuridica è ipotizzabile se non nella forzosità del trasferimento. Anche dette censure, da esaminarsi congiuntamente per l'identità delle questioni trattate, sono infondate. L'istituto della risoluzione per inadempimento trova il suo fondamento nel rapporto sinallagmatico che lega le due prestazioni ed è finalizzato ad assicurare al creditore non inadempiente una tutela più efficace e più immediata di quella concessa con l'adempimento.
Nel caso in esame deve escludersi invece che le due prestazioni - quella del rilascio dell'immobile da parte della B. in conseguenza dell'attribuzione della proprietà esclusiva al V. disposta in sede giudiziale e quella di pagamento del conguaglio da parte di quest'ultimo disposto nello stesso procedimento - siano legate da un rapporto sinallagmatico, trattandosi di obbligazioni separate che, pur trovando la loro genesi nello scioglimento della comunione, non sono frutto di accordi collegati fra le parti e trovano un'autonoma tutela che, da parte della B., può essere assicurata ponendo in esecuzione il titolo che ha riconosciuto il diritto al conguaglio e, da parte del V., con la richiesta di rilascio avvenuta con l'atto introduttivo del presente giudizio. Non può non tenersi conto inoltre della contraddittorietà della tesi della ricorrente la quale, deducendo che si era formato il giudicato sul suo diritto ad utilizzare l'appartamento coniugale anche dopo la sentenza di cessazione degli effetti civili del matrimonio ed osservando altresì che continuava ad avere efficacia l'assegnazione della casa coniugale a suo favore disposta in sede di separazione, in mancanza di una espressa disposizione contraria contenuta nella sentenza di divorzio, mostra all'evidenza che, indipendentemente dalla disponibilità del V. ad adempiere alla sua obbligazione di pagamento del conguaglio, non avrebbe in ogni caso rilasciato l'appartamento. Con la conseguenza che, non potendosi ritenere che fosse stata disponibile ad adempiere alla propria obbligazione, la mancata offerta della somma da parte del V. non è idonea a giustificare la risoluzione per inadempimento. In altri termini, avendo la B. dichiarato di non voler rilasciare l'appartamento anche per motivi diversi dal preteso inadempimento dell'altra parte, non v'è spazio per invocare la risoluzione la quale, oltre tutto, dovrebbe incidere sul contenuto di una statuizione del giudice che sull'attribuzione dell'abitazione aveva già provveduto.
Del tutto fuor di luogo è infine il richiamo all'art. 2932 comma 2 C.C., trattandosi di una norma specifica in tema di contratto preliminare non estensibile ad altre ipotesi né, tanto meno, allorché gli obblighi siano sorti in sede giudiziaria.
Il ricorso va pertanto rigettato.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali
che liquida in euro 3.000,00 per onorario ed in euro 200,00 per spese, oltre alle
spese generali ed agli accessori come per legge.

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